X
تبلیغات
بانک مقالات فقهی حقوقی - بررسی قاعده جب
بررسی قاعده جب
نویسنده : لطفی، اسدالله
چکیده:از قواعد فقهی که در بخشی از احکام شرعی و مسائل برون مرزی اسلام نسبت به غیرمسلمانان مطرح است، «قاعده جبّ»است که منطبق با آن نسبت به برخی از تخلّفات و جرائم شرعی و حقوقی دوران کفر از افراد غیرمسلمان که تشرّف به دین مبین اسلام پیدا می‏کنند از روی تفضّل و رحمت‏الهی و به جهت تشویق و ترغیب کفّار به اسلام، کیفر و مجازات برداشته شده و مورد مؤاخذه واقع نمی‏گردند؛و نیز قضاء عباداتی از قبیل نماز، روزه و زکات که در حال کفر انجام نداده‏اند برابر با قاعده جبّ ساقط می‏گردد و گفته می‏شود، اسلام گذشته آنها را به منزله عدم محسوب می‏کند.جبّ در لغت به معنای قطع کردن، بریدن و یا ترک کردن است، بدین جهت وقتی گفته می‏شود، اسلام آنچه را در زمان کفر بوده، برمی‏دارد، بدین معنی است که اسلام دوران کافر بودن شخص را به دوران بعد از مسلمان شدن او وصل نمی‏کند، بلکه قطع کرده و در ظر نمی‏گیرد و مورد رحمت و رأفت قرار می‏دهد.در این مقاله ابتدا مقصود از کافر در شریعت اسلامی و مکلّف بودن کفّار به احکام شرعی تبیین گشته و آنگاه مفهوم و مفاد«قاعده جبّ»، ثمرات حقوقی و فقهی آن، دلایل و مدارک آن و به طور کلی موارد شمول آن به تفصیل مطرح گردیده است.
مقدمه

از قواعد فقهی که در قسمتی از احکام شرعی نسبت به غیرمسلمان مطرح است، «قاعده جبّ»است.به فرض بیان می‏شود، اگر کافر مسلمان شود، قضاء عباداتی که در حال کفر به جا نیاورده همچون نماز و روزه، پرداخت زکات، اجراء حدود و مجازات نسبت به تخلّفات دوران کفر از او ساقط می‏گردد و مورد مؤاخذه واقع نمی‏گردد.

«جبّ»در لغت به معنای قطع کردن، بریدن و یا ترک کردن است.(1)بدین جهت وقتی گفته می‏شود، اسلام آنچه را در زمان کفر بوده برمی‏دارد بدین معنی است که اسلام دوران کافر بودن شخص را به دوران بعد از مسلمان شدن او وصل نمی‏کند بلکه قطع کرده و در نظر نمی‏گیرد و مورد رحمت و رافت اسلامی قرار می‏دهد.تبیین قاعده فوق و مسائل مربوط به آن مستلزم بحث از جهات زیر است.

کافر در شریعت اسلامی

تکلیف کفّار در فروع

مستندات قاعده جبّ

مفاد قاعده

موارد شمول قاعده

موارد عدم شمول قاعده
کلیات:کافر در شریعت اسلامی
کفر در لغت

کفر به معنای پوشانیدن و پنهان داشتن است.از این رو به شب و کشاورز کافر اطلاق می‏شود، کشاورز بذر را در زیر خاک و شب اشیاء خارجی را در تاریکی خود می‏پوشاند و نیز به خاک، قبر و ابر که حالت پوشانندگی می‏توانند داشته باشند بعضا کافر اطلاق شده است.(2)شخصی هم که منکر چیزی باشد و حقایق مهمی را انکار نماید از نظر لغوی کافر به حساب می‏آید چنانکه در آیه ‏انا بکل کافرون(3)به همین معنی است.

کفر پوشانیدن و کتمان آگاهانه است.از این رو نوعا در تعریف کفر و کافر کلمه جحد و انکار به کار می‏رود.

در مفردات راغب در تعریف کفر و جحود آمده است:«الجحود نفی ما فی القلب اثباته و اثبات ما فی القلب نفیه»(4)که مخالفت آگاهانه و عمدی را می‏رساند.

در صحاح جوهری نیز آمده است:«الجحودالانکار مع العلم»(5)

در لسان‏العرب:«و الکفر، التفطیة و کفرت الشیئ اکفره‏ای سترته...و من ذلک سمی الکافر
کافرا لانه ستر نعم اللّه عزوجل.»(6)
همچنین با توجه به معنای لغوی کفر به اعمالی که باعث آمرزش یا جبران گناه می‏شود کفّاره گفته می‏شود.
کفر در قرآن کریم:

در قرآن کلمه کفر و مشتقاتش نظیر کفّار، کافرون، یکفرون و...بیش از پانصد مرتبه استعمال شده که در مجموع در چندین معنی به کار رفته است، در حدیثی از امام صادق (ع)وارد شده که فرمودند کفر در کتاب خدا بر پنج وجه است.(7)

1.نفی وجود خداوند، در این معنی کافر به کسی اطلاق می‏شود که حقیقتا وجود خدا یا نبوت پیامبر اکرم(ص) را منکر شود، مانند آیه شریفه‏«ان الذین کفروا سواء علیهم أانذرتهم ام لم تنذرهم لایؤمنون»(8)(برای کافران مساوی است که انذارشان دهی یا نه، ایمان نمی‏آورند.)

2.جحود، انکار خداوند علی رغم آنکه به وجود او علم و شناخت حاصل شده باشد مانند:«الذین کفروا فلما جاءهم ما عرفوا کفروا به فلعنة اللّه علی الکافرین»(9)آنان که کفر ورزیدند پس وقتی به ایشان عرضه شده آنچه را می‏دانستند، پس لعنت خدا بر کافران.

3.ترک واجب، یکی از موارد اطلاق کافر در قرآن مجید نسبت به انسان مؤمنی است که از اطاعت واجبات شرعی خود سرباز زند، مانند«أفتؤمنون ببعض الکتاب و تکفرون ببعض»(10)پس آیا به بعضی از(واجبات)کتاب ایمان می‏آورید و به برخی دیگر کفر می‏ورزید.

4.برائت، یکی دیگر از معانی کفر، بیزاری و دوری جستن است مثلا حضرت ابراهیم به مخالفان خود فرمود:«و کفرنا بکم و بدا بیننا و بینکم العداوة و البغضاء أبدا حتی تؤمنوا باللّه وحده»(11)منظور از کفر در این آیه شریفه اعلام بیزاری و برائت است.

5.ناسپاسی(کفران نعمت)حضرت سلیمان که دارای اموال و دارایی بی‏شماری بود گفت:«هذا من فضل ربی لیبلونی أاشکر ام اکفر و من شکر فانما یشکر لنفسه و من کفر فان ربی غنّی کریم»(12)مقصود آن حضرت از این که فرمود:خداوند این همه اموال را به من داده تا مرا امتحان کند که شکر می‏کنم یا کفر می‏ورزم، کفران نعمت است.
کافر در اصطلاح فقه

در فقه عنوان کافر در معنای گسترده‏ای کاربرد دارد و بر هرکس که منکر خداوند، توحید، نبوت و رسالت پیامبر اکرم(ص)یا یکی از ضروریات دین اسلام باشد، صدق می‏کند اعم از آنکه انکار از روی توجّه و معرفت(کافر معاند)یا از روی جهل و غفلت و تردید باشد که قدرت و استعداد تحقیق و تفحص را داشته باشد(کافر مقصّر)یا اینکه توان تتبع و فحص از حقانیت اسلام و خداوند را نداشته باشد(کافر قاصر).

به بیان منطقی بسیاری از فقیهان بین کفر و ایمان قائل به نسبت«عدم و ملکه»شدند به این معنی که مقصود از کفر، عدم ایمان است و هر انسانی که مؤمن نباشد خواه ناخواه کافر خواهد بود چه عدم ایمان مستند به جحد و انکار باشد و یا مستند به جهل و تردید.

شیخ اعظم انصاری(ره)می‏نویسد:«فان انکار اصول الدین کالالهیة و الرسالة لافرق فی تکفیرها بین ماکان بجحد مع العلم او شبهة.»(13)

سید یزدی در«العروة الوثقی»می‏نویسد:« و المراد بالکافر من کان منکر اللالوهیة أو التوحید أو الرسالة أو ضروریا من ضروریات الدین، مع الالتفات ال کونه ضرورتا بحیث یرجع انکاره الی انکار الرسالة».(14)

تطبیق عنوان«کافر»بر تمامی اصناف آن نزد فقهاء از مسلّمات فقهی به شمار می‏رود و قید«التفات»را صرفا به ضروریات دین ارجاع می‏دهند که اگر کسی از روی علم و معرفت یکی از ضروریات دین از قبیل نماز و زکات را انکار نماید کافر محسوب می‏شود از بیان صاحب«العروة الوثقی»هم همین معنی استفاده می‏گردد.

فقیه مبرّز حاج آقا رضا همدانی می‏پذیرند که شخص شاکّ در صورت عدم جحد در لغت کافر خوانده نمی‏شود، لکن در اصطلاح شارع، لسان روایات و فتاوی فقهاء عکس آن است، می‏گوید:الکفر لغة ضدّ الایمان فالشاک فی اللّه تعالی او فی وحدانیته أو فی رسالة الرسول(ص)ما لم یجحد شیئا منها لایکون کافرا لغة و لکن الظاهر صدقه علیه فی عرف الشارع و المتشرعة کما یظهر ذلک بالتدبیر فی النصوص و الفتاوی»(15)

امام خمینی(ره)در کتاب«الطهارة»در تعریف و تعمیم کفر نیز قائل به نسبت عدم و ملکه بین کفر و اسلام است، «و الظاهر مقابلته مع الاسلام تقابل العدم و الملکة و الکافر و غیرالمسلم مساوقان فمن لم یعتقد بالالوهیة و لو لم یعتقد بخلافها و لم ینقدح فی ذهنه شیئی من‏
دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 40 (صفحه 45)

المعارف و مقابلاتها یکون کافرا و ما ذکرناه هو المرتکز عند المتشرعة و المستفاد من الادلة.»(16)
کافر در اصطلاح علم کلام

آنچه از کتب کلامی در تعریف کفر و کافر حاصل می‏شود همان معنایی است که فقها بیان داشتند، به این معنی که متکلمان نیز مانند فقیهان کفر را در مقابل اسلام تفسیر کرده و نسبت این دو را نسبت عدم و ملکه تبیین نموده‏اند، در اینجا مختصرا به تعریف بعضی متکلمان از کفر اشاره می‏کنیم:سید مرتضی علم‏الهدی:«قد اجتمعت الامة علی ان الاخلال بمعرفة اللّه تعالی من توحیده و عدله و الاخلال بمعرفة اللّه تعالی من توحیده و عدله و الاخلال بمعرفة نبوة رسوله(ص)کفر و لافرق فی الاخلال بهذه المعارف بین الجهل و الشک او اعتقاد ما یقدح فی حصولها.»(17)

علامه حلی در شرح عبارت خواجه طوسی:الکفر فی العرف الشرعی هو عدم الایمان اما مع الضد بان یعتقد فسادها هو شرط فی الایمان أو بدون الضد کالشاک الخالی من الاعتقاد الصحیح او الباطل.»(18)

فخر رازی:«الکفر عدم تصدیق الرسول فی شیی‏ء مما علم مجیئه به ضرورة».(19)

قاضی عضد ایجی:«الکفر هو خلاف الایمان فهو عندنا عدم تصدیق الرسول فی بعض ما علم مجیئه به ضرورة.»(20)

تفتازانی:«الکفر عدم الایمان عما من شأنه من التکذیب لشموله الکافر الخالی عن التصدیق و الکذب.»(21)

حاجی سبزواری:«و الکفر نفی قنیة الایمان و هو کالایمان أفننان فتقابله تقابل العدم و القنیة.»(22)

از دیدگاه کلامی نظر به اینکه نسبت به عذاب اخروی کافر این اختلاف وجود دارد که برخی عذاب اخروی را تعمیم به تمامی اصناف کافر دانسته و برخی اختصاص به کافری می‏دانند که با علم و شناخت منکر خدا یا نبوت پیامبر اکرم(ص) گردد، تا حدودی در تقابل اسلام و کفر هم اختلاف حاصل گشته است.

متفکر شهید مطهری، نظر به مسأله علم و جهل کافر و یا تقصیر و قصور کافر
دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 40 (صفحه 46)

می‏نویسد:آنچه از نظر واقع باارزش است اسلام واقعی است و آن این است که شخص قلبا در مقابل حقیقت تسلیم باشد، در دل را به روی حقیقت گشوده باشد تا آنجا که حق است بپذیرد و عمل کند، اگر کسی دارای صفت تسلیم باشد و به عللی، حقیقت اسلام بر او مکتوم مانده باشد و او در این باره بی‏تقصیر باشد هرگز خداوند او را معذّب نمی‏سازد او اهل نجات از دوزخ است.(23)

ایشان در تعریف کفر معتقد به نماد و پوشانیدن عمدی حقیقت است و از این رو از منظر وی نه تنها امثال دکارت دانشمند نامی مسیحی کافر نیستند بلکه مسلم فطری نیز هستند.

این گونه اشخاص را نمی‏توان کافر خواند زیرا اینها عناد نمی‏ورزند.کافر ماجراجویی نمی‏نمایند، اینها در مقام پوشانیدن حقیقت نیستند.ماهیت کفر چیزی جز عناد و میل به پوشانیدن حقیقت نیست، اینها مسلم فطری می‏باشند، اینها را اگر چه مسلمان نمی‏توان نامید ولی کافر هم نمی‏توان خواند، زیرا تقابل مسلمان و کافر از قبیل تقابل ایجاب و سلب یا عدم و ملکه نیست بلکه از نوع تقابل ضدّین است یعنی از نوع تقابل دو امر وجودی است نه از نوع تقابل یک امر وجودی و یک امر عدمی.(24)

در نظر بسیاری از فقهاء هم با اینکه جاهل قاصر و غافل و شاک از نظر عنوان، کافر محسوب می‏شود و کفر را به امر عدمی(عدم‏الایمان)تفسیر کرده‏اند، لکن درباره عقاب و عذاب، کافر جاهل یا قاصر را مشمول عذاب و کیفر اخروی نمی‏دانند.

آیت‏اللّه محقق خویی در این باره می‏نویسد:ان انکارها او الجهل بها یقتضی الحکم بکفر جاهلها او منکرها و ان لم یستحق لذلک العقاب لاستناد جهله الی قصوره و کونه من المستضعفین.(25)

آیت‏اللّه حسینعلی منتظری نیز می‏نویسد:ان انکار الالوهیة و التوحید و الرسالة موجب للکفر و لوکان عن جهل و قصور فان العذر و القصور و عدم العذاب امر و الاسلام و الاعتقاد به امر آخر فالمنکر لهذه الاصول او لواحد منها لیس مسلما و ان کان قاصرا معذورا و لامحالة لاعقاب علیه عقلا فتدبر.(26)در بحث از قاعده جبّ با توجه به مدارک و دلایل آن که ذکر می‏شود مقصود از کافر تمامی اصناف آن به همان معنایی است که از دید فقهی و کلامی ذکر گردید.
فصل اول.تکلیف غیر مسلمان در فروع
در بین متکلمین و فقهاء شیعه مشهور است که غیر مسلمانان هم مانند مسلمانان همچنان که به اصول عقاید تکلیف دارند، به فروع یا احکام شرعی نیز مکلف هستند، (27)حتی برخی بر این حکم ادعاء اجماع نموده‏اند.(28)

در بین دانشمندان اهل سنت نظریه مکلف بودن غیر مسلمان به احکام شرعی مشهور است و کسانی که قایل به عدم تکلیف کافران در فروع می‏باشند اکثرا از علماء مذهب حنفیّه هستند.(29)

بعضی از عالمان اخباری شیعه نیز همچون مولی محمد امین استرآبادی(30)فیض کاشانی(31)و شیخ یوسف بحرانی(32)به عدم تکلیف کفار در فروع معتقد گشته‏اند.

در این مسأله البته نظر سومی هم در بین برخی از دانشمندان عامه وجود دارد مبنی بر اینکه کفار صرفا در جانب نواهی و محرمات مکلف به احکام بوده ولی در جانب اوامر و واجبات، تکلیفی به عهده آنها نیست.از آن جهت که در اوامر احتیاج به قصد قربت بوده و در حال کفر صحیح نیست و کافر قدرت بر تحصیل قربت ندارد لیکن نسبت به موارد ترک نیاز به تحقّق قصد قربت نیست.(33)
الف.دلائل قول به تکلیف

مستندات این حکم عموما برگشت به این نکته دارد که اسلام، شرط وجوب تکلیف نیست و کفر هم که نقطه مقابل اسلام است مانع از وجوب تکلیف نمی‏باشد، در اصطلاح گفته می‏شود، نسبت به مکلّف بودن کافر، مقتضی موجود است و مانع مفقود، در اینکه مقتضی تکلیف وجود دارد، عمومیت و اطلاق آیات و روایاتی است که در این مسأله به آنها استناد می‏گردد از قبیل موارد زیر:

و للّه علی الناس حج البیت من استطاع الیه سبیلا(34)

ویل للمطففین الذین اذا اکتالوا علی الناس یستوفون(35)

اذا التقی الختانان فقد وجب الغسل(36)

و نسبت به عدم مانع بیان می‏شود، کفر نمی‏تواند مانع از وجوب تکلیف باشد جز اینکه در احکام عبادی، عدم کفر یا اسلام، شرط صحت عبادت است، اصولا مسلمان
شدن به دنبال آن احکام فرعی را انجام دادن در قدرت کافر بوده و او هم مانند مسلمان می‏تواند، ایمان بیاورد و به دنبال آن احکام شرعی را انجام دهد، هم چنان که در باب نماز، شخص محدث بایستی برای نماز تحصیل طهارت نماید در اینجا هم تحصیل ایمان و اسلام برای تحقق عبادت بر کافر واجب است، در واقع شرط اسلام، مقدمه وجوبی نیست که وجوب تکلیف متوقّف بر آن باشد بلکه مقدمه وجودی است آن هم در بخش عبادات، که صحت عبادت متوقف بر مسلمان بودن فرد است.(37)

چنانچه کافر مکلف به احکام نباشد لازم می‏آید کافرانی که معصیتهای بزرگی مرتکب می‏شوند، مثلا به بندگان خدا ظلم می‏کنند، بی‏گناهان را به قتل می‏رسانند، کعبه معظمه را ویران می‏سازند و چنین مواردی را انجام می‏دهند، با کسانی که معصیت نکرده و بلکه به انسانها خدمت می‏کنند و اعمال صالح انجام می‏دهند، مساوی و برابر به حساب بیایند، در حالی که عقل سلیم نمی‏پذیرد، ظالم و عادل یا خائن و خادم برابر باشند، افزون بر آن بسیاری از احکام شریعت اسلام و بلکه شرایع دینی دیگر، احکامی هستند که عقل حسن آنها را درک کرده یا به قبح آنها نظر می‏دهد مثل وجوب ردّ ودیعه، احسان به هم نوع، حرام بودن ظلم، در این گونه احکام، عقل به عمومیت آنها حکم می‏کند و کافر و مسلمان را به طور کلی شامل می‏گردد.(38)

از ظاهر برخی آیات قرآنی نیز اجمالا استفاده می‏شود که غیر مسلمان هم به احکام شرعی مکلف است، از قبیل آیات زیر:

فی جنات یتساءلون عن المجرمین، ما سلککم فی سقر؟قالوا لم نک من المصلین و لم نک نطعم المسکین...(39)

فلا صدق و لاصلی و لکن کذب و تولی(40)

و ویل للمشرکین، الذین لایؤتون الزکاة و هم بالاخره هم کافرون(41)

از مفاد قاعده جب هم استفاده می‏شود کفار مکلف به احکام شریعت اسلام هستند، زیرا اگر وجوب احکام شرعیه اختصاص به مسلمانان داشته باشد.لازم می‏آید مضمون و مدلول قاعده جب، برداشتن شرک و کفر قبل از اسلام باشد و از کافری که مسلمان می‏شود صرفا آثار مستقیم شرک و کفر بخشیده شود در حالی که چنانچه خواهیم گفت مفاد قاعده جبّ بعضی از احکام شرعی است همچون مجازات نسبت به قتل، زنا یا
دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 40 (صفحه 49)

برداشتن قضاء نماز و روزه‏هایی که در دوران کفر بجا نیاورده است، بنابراین طبق قاعده جبّ که گفته می‏شود:از کافر چنانچه مسلمان شود قسمتی از آثار و احکام بخشیده می‏شود این خود بهترین دلیل بر این است که در حال کفر احکامی همچون نماز، روزه و زکات بر کافر واجب می‏باشد که البته به دلیل تفضّل و رحمت الهی نسبت به کافری که مسلمان می‏شود جبران آن خواسته نمی‏شود.
ب.مفاد قاعده تکلیف

مراد از مکلّف بودن کفار به احکام شرعی اشتراک کفار با مسلمانان در خطاب تکلیف است، یعنی حکم شرعی در مرتبه جعل و فعلیت همانند مسلمان، کافر را هم شامل می‏شود و او را هم مورد خطاب قرار می‏دهد به طوری که کافر هم موظف به انجام اوامر و ترک نواهی الهی است، البته مسأله مجازات و کیفر و عذاب مکلف متوقف بر تحقق مرتبه تنجز است، در میان اصولیین معروف است که حکم شرعی دارای چهار مرتبه است، مرتبه اقتضاء، مرتبه جعل و انشاء، مرتبه فعلیت و مرتبه تنجز.(42)مقصود از مرتبه اقتضا علم به مصالح و مفاسد موضوع است و مراد از مرتبه جعل و انشاء مرحله وضع حکم و قانون است.منظور از مرتبه فعلیت اعلام حکم به انبیاء و مبلغین الهی است که واسطه ایصال حکم به مکلفین هستند، و مرتبه نتجز هم وصول حکم به مکلفین و اطلاع آنها از حکم شرعی است، مادامی که تکلیف به مرحله آخر نرسیده باشد شخص مستحق ثواب و عقاب نیست، بنابراین نسبت به کافر هم عقاب و عذاب به ترک حکم متوقّف بر اطلاع و التفات کافر از احکام شرعی است، و نوعاً مرحله تنجز حکم که شخص از حکم اطلاع پیدا کرده و آگاه شده باشد در مورد کفار تحقق پیدا نمی کند، زیرا غالباً به دلیل غفلت یا علم به خلاف مقررات اسلام، باعث گردیده که اعتماد خودشان را صحیح بدانند و دین اسلام را غیر صحیح.

همچنین محل نزاع در قاعده تکلیف کفار در فروع، خصوص احکام تکلیفی و وضعی است که از ناحیه اسلام ثابت گشته و از مختصات شریعت اسلامی است، اما احکامی که ریشه در جوامع بشری و ادیان الهی داشته و به طور کلی در دیدگاه عقل و عقلاء مطرح است، از طریق دلایل این قاعده ثابت نمی گردد بلکه راه اثبات آن دلیل عقل یا بناء عقلاءو امثال آن است.

بنابراین چنانچه خواهیم گفت این گونه احکام همانطوری که از طریق قاعده تکلیف کفار در فروع ثابت نمی‏شود از طریق قاعده جبّ هم ساقط نمی‏گردد و از محل بحث موضوعا و تخصصا خارج است.

صاحب عناوین نیز ضمن تأیید مطلب فوق می‏نویسد:امکان دارد گفته شود نزاع تکلیف در احکام نسبت به آن دسته احکامی است که خصوصا از طریق شریعت اسلام ثابت شده است، اما نسبت به مواردی که از مستقلات عقلیه است و عقل در مورد آنها حکم دارد همچون ظلم و ستم به بندگان و...شکی نیست که کافر هم نسبت به آنها مؤاخذه و مورد عقاب واقع می‏شود و بر این اساس گفته می‏شود نسخ احکام شرایع قبلی که از مستقلات عقلی محسوب می‏شود توسط اسلام جایز نیست بلکه این گون احکام منطبق با شرایع قبلی باقی است و چنانچه عملی به دلیل قبح عقلی که دارد در شریعت قبل از اسلام عقوبت بر آن در نظر گرفته شود در اسلام هم همین طور است.(43)

بنابراین نسبت به آن دسته احکام وضعی و شرایط عقود و ایقاعات که در ادیان الهی و جوامع بشری وجود دارد که از طریق دلیل عقل یا بنا عقلاء ثابت می‏شود و بداهت عقلی به ضرورت و وجود آنها حکم می‏کند.همه انسانها از جمله کفّار هم در برابر این گونه موارد وظیفه و تکلیف دارند از قبیل پرداخت دین، ضمانات، تعهدات، وفای به عهد و...این گونه موارد از طریق ادله قاعده تکلیف کفار در احکام شرعی ثابت نمی‏شود و به شریعت خاصی هم ارتباط ندارد.
فصل دوم.مستندات قاعده جبّ

فقهاء در اثبات قاعده جبّ به پاره‏ای از آیات قرآنی و حدیث معروف نبوی استناد جسته‏اند که هر یک مختصرا بررسی می‏شود.

الف.آیه:قل للذین کفروا ان ینتهوا یغفر لهم ما قد سلف و ان یعودوا فقد مضت سنت الاولین.(44)

«به کسانی که کافر شدند بگو:چنانچه از مخالفت باز ایستند(و ایمان آورند)گذشته آنها بخشوده خواهد شد و اگر به اعمال سابق بازگردند، سنت خداوند نسبت به‏
دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 40 (صفحه 51)

گذشتگان درباره آنها جاری خواهد گشت.»

آیه شریفه ظاهرا بیانگر این است که خروج از کفر و گرایش به اسلام موجب آمرزش خطاهای گذشته انسان بوده و عمومیت«ما»موصوله در آیه دلیل بر غفران مواردی است که در حال کفر از شخص صادر شده است.

فاضل مقداد در کنزالعرفان در باب صلاة به هنگام بحث از وجوب قضاء نماز بر مرتد اظهار داشتند:قضا نماز از کافر اصلی که مسلمان می‏شود به دلیل عمومیت جمله«ما قد سلف»از آیه شریفه ساقط است.(45)

همچنین صاحب جواهر در باب صوم و زکات نسبت به سقوط قضاء روزه و زکات دوران کفر از کافری که مسلمان می‏شود به آیه کریمه فوق استدلال کرده است، (46)لیکن به نظر می‏رسد آیه شریفه صرفا ناظر به بخشش گناهان و آمرزش خطاهای دوران کفر باشد و ارتباطی چندان به تدارک عبادات فوت شده و سقوط احکام نداشته باشد.

البته در بخش آیات به آیه 22 از سوره نساء و آیه 95 از سوره مائده نیز بر مفاد قاعده جبّ استدلال شده است ولیکن از آن جهت که استناد به آن آیات را کافی و وافی به مقصود نمی‏دانیم ذکر نمی‏کنیم.

ب.حدیث نبوی معروف«الاسلام یجب ما قبله»این روایت در کتب روایی شیعه و اهل سنت با اندک تفاوت لفظی از قول پیامبر اکرم(ص)ذکر گردیده و عمده دلیل قاعده جبّ همین حدیث است و حتی نام قاعده نیز از حدیث مزبور گرفته شده است.

ابن اثیر در توضیح ماده جبّ آورده است:و منه الحدیث:انّ الاسلام یجب ما قبله و التوبة تجب ما قبلها«ای یقطعان و یمحوان ماکان قبلهما من الکفر و المعاصی و الذنوب»(47)

در مجمع‏البحرین طریحی هم شاهد بر ماده جبّ به عنوان حدیث پیامبر اکرم(ص) آمده است:الاسلام یجب ما قبله و التوبة تجب ما قبلها من الکفر و المعاصی و الذنوب(48)

همین حدیث در لسان‏العرب در توضیح ماده جب ذکر گردیده است.

ولیکن به نظر می‏رسد عبارت«من الکفر و المعاصی و الذنوب»که در مجمع‏البحرین آمده از متن حدیث نباشد و بلکه مأخوذ از تفسیر ابن اثیر در نهایه باشد که ذکر شد، زیرا اگر خود کفر هم در متن حدیث بوده باشد لازم می‏آید منطبق با قاعده جب، اسلام، خود کفر را بردارد در حالی که چنانچه خواهد آمد مراد از جبّ، رفع مواردی است که در حال‏ کفر صورت گرفته و به اعتبار اسلام دارای عقوبت و کیفر و آثار است.

در تفسیر قمی در ذیل آیه:«و قالوا لن نؤمن لک حتّی تفجر لنا من الارض ینبوعا»(49) آمده است:این آیه در خصوص عبداللّه بن ابی امیّه، برادر امّ سلمه نازل گشته و ماجرا چنین بوده که:امّ سلمه رسول خدا(ص)را به شدت تکذیب می‏کرد و از حضرت می‏خواست، که در صورت صحت ادعای نبوتش، از زمین برای آنها چشمه آبی ایجاد نماید، تا اینکه بعد از فتح مکه در حضور پیامبر اکرم(ص)اظهار اسلام کرد، پیامبر خدا (ص)از وی روی برگردانید و اسلام او را نپذیرفت، عبداللّه به خواهرش امّ سلمه روی آورد و گفت:پیامبر خدا(ص)، اسلام همه را پذیرفته است جز من، امّ سلمه خدمت پیامبر اکرم(ص) آمد و مطلب را به آن حضرت بازگو کرد، رسول خدا(ص) فرمود:برادر تو طوری مرا تکذیب کرده که هیچ‏کس آن‏گونه تکذیب نکرده است، به من گفته است به تو ایمان نمی‏آوریم مگر اینکه از زمین بر ما چشمه آبی ایجاد کنی(گویا آیه فوق هم به همین مطلب اشاره دارد) در این حال ام سلمه گفت:پدر و مادرم فدای تو باد ای رسول خدا(ص) آیا شما نفرمودید:«الاسلام یحب ما قبله؟» پیامبر فرمود: بلی و در نهایت مسلمان شدن عبد الله بن ابی امیه را قبول کردند.(50)

حدیث«الاسلام یحب ماقبله»در جریان مسلمان شدن مغیرة بن شعبه نیز از قول رسول خدا(ص) در برخی از متون دینی وارد شده که به طور خلاصه ذکر می‏شود: مغیرة بن شعبه با گروهی از نبی مالک بعد از ورود بر مقوقس پادشاه مصر و ملاقات با ایشان، در راه بازگشت به مکه غافلگیرانه یاران خود را که مست شده بودند به قتل می‏رساند و با تصرف اموال آنان به مدینه می‏آید و اظهار اسلام کرده و خمس اموال را به رسول خدا(ص) عرضه می‏کند، در این حال پیامبر اکرم(ص) اسلام وی را می‏پذیرد ولی خمس اموال را قبول نمی‏کند و مغیره را با این بیان سرزنش می‏کند که:«هذا غدر و لا خیر فیه»رفتار رسول خدا(ص) مغیرة را از جهت قصاص به وحشت می‏اندازد و سعی در پنهان شدن خود می‏کند، که در این حال پیامبر خدا(ص) می‏فرماید:الاسلام یحب ما قبله.»(51)

در خصوص مسلمان شدن ابن ابی سرح برادر عثمان در تاریخ ثبت است که:عثمان در نزد رسول خدا(ص) نسبت به خطاهای برادرش در دوران کفر وساطت و طلب‏
دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 40 (صفحه 53)

بخشش نمود که پیامبر خدا(ص)فرمودند:«الاسلام یجبّ ما قبله»(52)

در رابطه با مسلمان شدن هبّار بن أسود بن مطّلب نیز وارد شده است:آن شخص خدمت رسول خدا(ص)می‏آید و شهادتین را جاری ساخته و مسلمان می‏شود و از رسول خدا طلب عفو و بخشش می‏نماید، در این حال رسول گرامی اسلام فرمودند:«قد عفوت عنک و قد احسن اللّه الیک حیث هداک الی الاسلام و الاسلام یجبّ ما قبله.»(53)

در جامع الصغیر سیوطی(54)و غوالی اللئّالی ابن ابی جمهور(55)هم حدیث جبّ از قول رسول خدا وارد شده است.

همین طور در کنز العمّال به الفاظ مختلف از قول پیامبر اکرم(ص)و برخی از اصحاب حدیث جبّ نقل گردیده است.از جمله:الاسلام یجب ما کان قبله»(56)و این عبارت:«اما علمت انّ الاسلام یهدم ما کان قبله و انّ الهجرة تهدم ما کان قبلها و انّ الحجّ یهدم ما کان قبله.»(57)

روایت دیگری است که مردی نزد خلیفه دوم آمد، گفت:همسرم را در دوران جاهلیت یک طلاق و در اسلام نیز دو طلاق داده‏ام حکم آن چیست؟عمر پاسخ را به امیرالمؤمنین علی(ع)واگذار کرد، در این حالت حضرت فرمودند:«هدم الاسلام ما کان قبله هی عندک علی واحدة»(58)

حدیث جبّ در اکثر نقلها همان طور که دیدیم«مرسل»(59)بوده و به دلیل ارسال ضعیف محسوب گشته و به همین جهت برخی، از جمله صاحب مدارک قائل به عدم اعتبار آن شده‏اند(60)ولیکن بسیاری از فقهاء متذکر شدند به دلیل شهرت آن در بین اصحاب و عمل فقهاء معتبر گشته و ضعف آن جبران گردیده است(61)، حتی برخی با توجه به کثرت نقل حدیث مزبور و ذکر آن به عبارات مختلف گفته‏اند:ظاهرا حدیث از تواتر اجمالی برخوردار می‏باشد.(62)بدین معنی که نسبت به صدور مضمون آن از پیامبر اکرم(ص)علم اجمالی حاصل می‏شود هر چند در ضمن داستانهای متعدّد و الفاظ مختلف نقل شده است.

صاحب عناوین نیز تصریح نمودند:حدیث مزبور از احادیث مسلّم الصدور است.(63) محقق همدانی(حاج آقا رضا)هم بیان داشتند:حدیث جبّ از حیث سند و دلالت مورد قبول و خالی از مناقشه است.(64)
ج.از موارد دیگری که می‏تواند به عنوان مستند قاعده جبّ واقع شود، سیره پیامبر اکرم(ص)نسبت به کسانی است که مسلمان می‏شدند، زیرا رسول خدا(ص)کافرانی را که مسلمان می‏شدند به قضاء عبادات فوت شده آنان نسبت به دوران کفر تکلیف نمی‏کردند و یا آنها را به پرداخت زکات دوران قبل از اسلام موظّف نمی‏نمودند با اینکه اموالشان باقی بود.(65)
فصل سوم.مفاد قاعده جبّ
الف.افعال غیر مسلمانان و احکام اسلام
در تبیین مفاد قاعده جبّ و اینکه موارد شمول آن چه می‏باشد؟در آغاز افعال غیر مسلمان را در تطبیق با مقررات آئین اسلام ذکر کرده و آنگاه با ذکر چند نکته مدلول و مفاد قاعده جبّ را بیان می‏نماییم.
اهمّ افعال کافر در تطبیق با احکام اسلامی به شرح زیر می‏باشد:
1.آنچه که معصیت الهی محسوب می‏گردد.همچون کفر، ظلم، فساد در زمین و مانند آن.
2.افعالی که در اثر ترک آن قضا وجود دارد همچون نماز و روزه‏ای که کافر در حال کفر انجام نداده است.
3.اعمالی که قضاء ندارد بلکه با وجود شرایط آن دائمی است مانند حجّ که هرگاه کافر مستطیع باشد و بعدا فقیر شود و آنگاه مسلمان گردد.
4.مواردی که نسبت به آنها حق شرعی تعلق بگیرد و کافر در حال کفر انجام نداده باشد و سپس مسلمان شود، مثل اموالی که بر آن زکات تعلق می‏گیرد.
5.احکام تکلیفی که در اسلام برای آنها، حدّ شرعی مقرر گشته است، مثل شرب خمر، زنا، محاربه و...
6.فعلی که در شرع اسلام قصاص دارد ولیکن در عرف خردمندان ممکن است قصاصی نداشته باشد.
7.فعلی که در هر دین و آئینی و عرف عقلاء قصاص دارد مثل قتل انسانهای نیکوکار.
8.آنچه که از نظر شرع اسلام اثر وضعی دارد همچون سه طلاقه کردن زن، عقود و ایقاعات.
دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 40 (صفحه 55)
9.مواردی که دارای اثر وضعی است و موضوعش هم باقی است، مثل جنابت و نجاست که به دنبال آن، غسل بر شخص واجب می‏شود.
10.آنچه که مشترک بین عقیده خودش و اسلام است، همچون وجوب وفاء به نذر چنانچه کافر نذر کرده باشد صدقه‏ای بدهد و وفاء به نذر هم در عقیده او واجب باشد ولیکن مخالفت با نذرش نموده و آنگاه مسلمان شده باشد.
11.دیون و بدهیهایی که به عهده فرد می‏باشد.مثل قرض، مهریه همسر که قبل از پرداخت آنها مسلمان شود یا ضمانات و تعهدات مالی که شخص در اثر اتلاف مال دیگری یا سرقت در زمان کفر به عهده‏اش باشد و آنگاه مسلمان شود.
بی‏شک قاعده جبّ همه موارد ذکر شده فوق را شامل نمی‏گردد و این طور نیست که در اسلام و مقررات آن، کلیه سوابق کافر اعم از افعال، عقود، ایقاعات و آثار وضعی تمام اعمال کافر بعد از مسلمان شدنش نادیده گرفته شود، بلکه با توجه به قیود و معیارهای زیر که به عنوان مفاد و مدلول قاعده از مدارک و مستندات آن استفاده می‏گردد، مشخص می‏شود.
اولا:مفهوم عرفی قاعده جبّ چنین است که هر فعل یا ترک فعل و اعتقاد یا عدم اعتقاد و هر قولی که در جاهلیت بر آن عقوبت و کیفری مترتّب نبوده اما در اسلام دارای آثار و کیفر می‏باشد، با مسلمان شدن کافر اثری بر آن مترتّب نمی‏گردد.(66)
از این مطلب استفاده می‏شود، احکام عقلایی یا مواردی که در جوامع بشری و ادیان الهی دارای کیفر و اثر بوده و آن کیفر و اثر، مخصوص آیین اسلام نیست، مشمول قاعده جبّ واقع نمی‏گردد.
ثانیا:قاعده جبّ یک حکم امتنانی است که به جهت تشویق کفّار در گرایش به اسلام صادر گشته که اعلام می‏دارد کافرانی که به دلیل اعمال زشت و گناهان گذشته خود، ترس این دارند که اگر مسلمان شوند در آسایش و امنیّت نخواهند بود و نسبت به اعمال بد خود بازخواست می‏شوند، مطمئن باشند، این طور نیست بلکه چنانچه مسلمان شوند، مجازات، کفّاره یا قضاء عباداتی که نداده‏اند از عهده آنها برداشته می‏شود.(67)
این حکم در واقع یک حکم شرعی سیاسی است که موجب تمایل انسانها به قبول اسلام می‏گردد.زیرا افراد کافری که تمایل به ژذیرش اسلام پیدا می‏کنند با توجه به خطاهای فراوان گذشته خود ممکن است مسلمان نشوند، لذا خداوند متعال لطف خود را شامل حال آنها کرده و اعلام داشته، وضعیت قبلی آنها را در نظر نمی‏گیرد، این حقیقت را از ادلّه و مدارک قاعده جبّ و از قضایایی همچون مسلمان شدن، مغیرة بن شعبه، هبار بن أسود و عبد اللّه بن أبی امیه، در صدر اسلام به وضوح می‏توان استنباط کرد که حاکی از منّت و لطف و تفضّل الهی بر کسانی است که تشرّف به اسلام پیدا و مورد عفو و بخشش و رأفت اسلامی قرار گرفتند با اینکه اعمال زشت آنها و گناهانی که از آنها صادر شده بود کم نبوده است.

ثالثا:با توجه به دلایل و مدارک قاعده جبّ و سیره پیامبر اکرم(ص)و به ویژه امتنانی بودن این حکم، بسیاری از فقیهان گفته‏اند:محدوده شمول قاعده جبّ، حقوق الهی است و اگر فعلی دارای دو جنبه حق اللّه و حق الناس باشد، جنبه حق اللّه آن مشمول قاعده جبّ است، به فرض اگر کافری در حال کفر سرقت کرده باشد و قبل از بازگرداندن مال مالک مسلمان گردد، حدّ سرقت از او برداشته می‏شود ولیکن ضمان او و أخذ مال از او برای صاحب مال باقی است، و همچنین حقوق الناسی که از حق خداوند سرچشمه گرفته و از جانب الهی برای مردم قرار داده شده است همچون زکات.(68)

حال با توجه به موارد سه گانه فوق که به عنوان مفاد و مدلول قاعده ذکر گردید به تفصیل موارد شمول و عدم شمول آن را بررسی می‏نماییم.
ب.موارد شمول قاعده جبّ

1.آثار خود شرک و کفر که به کافر نسبت داده می شود با مسلمان شدن کافر برداشته می‏شود و بدون شک مشمول قاعده واقع گشته و این طور فرض می‏شود که گویا شخص کافر نبوده است، بنابراین عذاب اخروی هم نسبت به کفر قبل از اسلام مترتّب نمی‏گردد. هر چند کافر در پایان عمرش مسلمان شود و دوران مسلمان بودنش به مراتب کمتر از دوران کافر بودنش باشد، همین که مسلمان شد طاهر محسوب می‏گردد و مؤاخذه اخروی هم از این بابت ندارد و بلکه گفته می‏شود قدر متیقّن از آیات قرآنی و حدیث «الاسلام یجب ما قبله»همین است.

2.واجبات عبادی و حقوق الهی اعم از واجبات بدنی محض مثل نماز و واجبات‏
مالی محض همچون زکات و واجبات مرکب از بدنی و مالی همچون حج مشمول قاعده است.بنابراین از کافر قضاء نمازهایی که بر او واجب بوده و بجا میاورده و هم اکنون مسلمان شده است ساقط و منتفی است و زکاتی که بر او واجب بوده و پرداخت نکرده است، بعد از مسلمان شدن زکات دوران کفر از او ساقط می‏گردد، هر چند حد نصاب از اموالی که زکات بر آن تعلق می‏گیرد باقی باشد.(69)
نظر به مطالب ذکر شده ممکن است سؤال شود، زکات چون حق فقراء و مستمندان است از حقوق الناس به حساب می‏آید و بنا بر قاعده نمی‏بایست مشمول قاعده جبّ گردد.

در جواب بیان می‏داریم، حقوق الناس به حسب متعارف دو نوع است.یک نوع حقوق و مواردی است که در جوامع بشری وجود دارد و خردمندان به آن توجه داشته و آنها را تأسیس کرده‏اند و شارع مقدس هم به نحوی آنها را امضا و تأیید نموده است همچون، دیون و ضمانات، این موارد چنان که ذکر خواهد شد مشمول قاعده جبّ واقع نمی‏گردد.

نوع دیگر آن دسته از حقوق الناس می‏باشد که در اصل، شارع تأسیس کرده و از مواردی است که در شریعت اسلام ثابت گشته و چنانچه وضع آن به دست شارع بوده رفع آن هم توسط شارع جایز است، زکات از این دسته می‏باشد که قطعا قاعده جبّ آن را شامل می‏شود و معمولا در عرف عقلاء از این نوع موارد که در شرع اسلام برای افرادی قرار داده شده است مانند زکات و شفعه، حق الناس تعبیر نمی‏گردد.

بیشتر فقهاء نسبت به سقوط قضاء عباداتی از قبیل نماز و روزه از شخص کافر که مسلمان می شود و در دوران کفر عمل نکرده است به همین قاعده استناد کرده‏اند.(70)

صاحب جواهر در باب صوم نوشته است:کافر اصلی هر چند نماز بر او واجب است لیکن قضاء آنچه در حال کفر از او فوت شده بر او واجب نیست به دلیل«الاسلام یجبّ ما قبله»گذشته او به منزله عدم محسوب می‏شود.(71)

3.اعمال و جرایمی که خصوصا در شرع اسلام نسبت به ارتکاب آنها، مجازات و کیفر تعیین شده است از قبیل زنا، سرقت و قذف مشمول قاعده جبّ است که با مسلمان شدن کافر اثری بر آن مترتب نخواهد گشت.بنابراین اگر فردی در زمان کفر مرتکب زنا یا
سرقت و مانند آن گردد، عموم قاعده جبّ این موارد را در برگرفته و حّدی جاری نخواهد شد، و همچنین حکم تکلیفی و آثار شرعی که برای گناهانی از قبیل زنا در شرع مقدس اسلام نسبت به زانی یا زانیه وجود دارد از کافری که مسلمان می‏شود چنانچه در حال کفر مرتکب زنا شده باشد برداشته می‏شود و لحاظ نمی‏گردد.
محقّق بجنوردی در این باره می‏نویسد:به فرض اگر مردی در حال کفر با زن شوهرداری عمل خلاف شرع(زنا)انجام داده باشد یا با زن مطلقه‏ای در ایام عدّه‏اش زنا کند حرمت ازدواج آن مرد با آن زن با مسلمان شدن مرد برداشته می‏شود و یا اگر مرد کافری با زنی زنا کند حرام بودن دختر یا مادر آن زن بر آن مرد با اسلام آوردن مرد کافر مرتفع می‏گردد و همواره چنین آثاری در این مسأله منطبق با قاعده جبّ برداشته می‏شود.(72)

4.عقود و ایقاعات همچون بیع، نکاح و طلاق که از کافر در حال کفر صادر می‏گردد، چنانچه فاقد بعضی از شرایط صحت باشد که در اسلام معتبر است، به فرض در حال کفر مالی را به قیمت مجهول بفروشد، یا به مهریه مجهول ازدواج نماید و یا همسرش را بدون حضور دو شاهد عادل طلاق دهد، منطبق با قاعده جب که گفتخ شد مواردی را در بر می‏گیرد که آن آثار به اعتبار اسلام وجود داشته باشد.این موارد را نیز شامل می‏گردد. بنابراین در مسائل فوق حکم به بطلان بیع، نکاح یا طلاق داده نمی‏شود، بلکه از روی رحمت و لطف الهی مورد عفو واقع گشته و حکم به صحت داده می‏شود.(73)

اما نسبت به قضیه مشخصی که در دوران کفر و عصر جاهلیّت همسرش را طلاق داده بود که امیرالمؤمنین علی(ع)، آن را به منزله عدم در نظر گرفته بود(74)باید گفت:بطلان آن طلاق به طور کلی منظور نیست بلکه بدین معنی است که آن طلاق با دو طلاقی که بعد از مسلمان شدن فرد انجام گرفته به عنوان سه طلاق حساب نشود که موجب حرمت گردد و به سبب حکم شرعی فرض نشود که احتیاج به گرفتن محلّل داشته باشد.
ج.موارد عدم شمول قاعده جبّ

1.آثار وضعی عقود و ایقاعاتی که در دوران کافر بودن شخص حاصل گشته یا دین و ضمانی که مستلزم ایفاء تعهدات از جانب کافر در قبال دیگران است موضوعاً و تخصصا
از شمول قاعده جبّ خارج هستند، زیرا همچنان که اشاره گردید قاعده جبّ مواردی را شامل می گردد که آثارش از ناحیه اسلام بوده باشد در حالی که در مورد عقود و ایقاعات و اصل تعهدات چنین نیست بلکه در بناء عقلاء شرایع دینی و جوامع بشری، این حکم وجود دارد که اگر کسی بدهی یا تعهد مالی نسبت به دیگری داشته باشد موظّف به پرداخت آن است، و دیگر اینکه آثار وضعی و این گونه تعهدات از حقوق اجتماع و مردم می‏باشد که مبنای آن حکم عقل یا بناء عقلاء است و از حقوق الهی یا حق الناسی که منشأ آن حق اللّه باشد، نیست و افزون بر آن قاعده جبّ یک حکم امتنانی و از جهت تفضّل الهی بر کسی است که به اسلام تمایل پیدا می کند، که البته امتنان به کافر نباید به گونه‏ای باشد که بر خلاف امتنان بر دیگران باشد و نسبت به سایرین ضرر و خسارت ایجاد نماید.
البته مواردی از عقود و ایقاعات که قاعده جبّ آنها را در بر می‏گرفت با این مورد که قاعده آنها را شامل نمی شود منافات ندارد زیرا در موارد شمول به احکامی اشاره شد که آثار و ویژگیهایی در شریعت اسلام داشته و به اعتبار اسلام، آن شرایط مطرح گردیده است، که قطعاً قاعده جبّ آنها را در بر می‏گیرد.منتهی در همین خصوص نیز چنانچه بعد از مسلمان شدن امکان انطباق حکم بر اساس اسلام برای شخص باشد، قاعده جبّ نسبت به بعد از اسلام و بقاء حکم را شامل نمی‏گردد، مثلاً اگر فرد مجوسی با مادر، خواهر یا دخترش ازدواج نماید و آنگاه مسلمان شود با توجه به شمول قاعد، گذشته آن به منزله عدم فرض می‏گردد و عمل حرام به حساب نمی‏آید.اما اثر شرعی آن که بقاء نکاح حتی بعد از اسلام باشد در نظر گرفته نمی‏شود بلکه طبق احکام و مقررات اسلامی حکم به بطلان این ازدواج داده می‏شود.(75)
2.نسبت به قصاص نفس و موارد مشابه آن در اینکه قاعده جبّ آنها را در بر می‏گیرد؟یا خیر؟اگر حکم قصاص از احکامی باشد که عقول بشری بدان راهی نداشته باشد و بناء خردمندان بر آن نباشد.چنانچه ممکن است با توجه به آیه شریفه‏«و لکم فی القصاص حیاة یا اولی الالباب»(76)همین را بگوییم که حکم قصاص، حکم الهی است که در آغاز عقل بشری چنین قضاوتی ندارد بلکه به ارشاد از ناحیه شرع نیازمند است.در این صورت مقتضای حدیث جبّ، سقوط قصاص از کافری خواهد بود که مسلمان‏
می‏شود به ویژه در مسأله ثبوت دیه بر عاقله که اصولاً حکم عقلی یا عقلایی نیست.
اما اگر مسأله قصاص نفس و موارد مشابه آن را از مسائلی بدانیم که در شرایع دینی و جوامع بشری وجود داشته باشد و از احکام عقلایی به حساب بیاوریم، در این صورت این مورد هم تخصصاً و موضوعاً از شمول قاعده خارج نمی‏گردد، برخی از فقهاء بر همین مبنی قصاص نفس و نظایر آن همچون دیون و ضمانات را از احکام عقلایی به حساب آورده و از شمول قاعده جبّ خارج دانستند.
لیکن در این مسأله با توجه به سیره پیامبر اکرم(ص)در جریان مسلمان شدن مغیرة بن شعبة که علاوه بر اعمال زشت دیگر، مرتکب قتل هم شده بود و رسول خدا(ص) فرمودند:«الاسلام یجبّ ما قبله»(77)و نیز در جریان اسلام آوردن وحشی قاتل حمزه سید الشهداء و در قضیه فتح مکه معظّمه از موضع قدرت و امتنان بر امت فرمودند:«الا و انّ کلّ شی‏ء من امر الجاهلیة موضوع تحت قدمی هاتین و دماء الجاهلیة موضوعة»(78) احتمال دارد قصاص نفس هم داخل در قاعده جبّ باشد.
آیت اللّه محقق بجنوردی می‏نویسد:مسأله کلی قصاص نفس و نظایر آن موضوعا از قاعده جبّ خارج است ولی نسبت به عفو مغیرة بن شعبه و برداشتن دیه از کفار صدر اسلام که مسلمان می‏شدند به دلیل خاص می‏باشد که رسول خدا(ص)فرمودند:«کل دم کان فی الجاهلیة فهو تحت قدمی هاتین.»(79)
برخی نیز این مسأله را در سیره رسول خدا(ص)مقطعی دانسته و گفته‏اند:محتمل است به این دلیل باشد که چون در دوران جاهلیت و قبل از اسلام در بین اعراب جنگ و جدال فراوان بوده و قتل و خونریزی فراوان واقع می‏گشت، اگر بنا می‏بود بعد از مسلمان شدن قبایل مختلف عرب، نسبت به آن خونها و قتلها قصاص صورت می‏گرفت و حتی نسبت به غزوات تاریخ اسلام که افراد زیادی از مسلمانان در آن جنگها توسط کفار به شهادت رسیدند بعد از گرایش به اسلام هم قاتلین مؤاخذه و قصاص می‏شدند، ناامنی، اختلاف و رعب و وحشت زیادی در بین مردم حاصل می‏گشت در نتیجه با اهداف کلی اسلام که برای جوامع انسانی، آسایش، امنیت، صلح و انسان دوستی را طالب است، سازگار نمی افتاد.
افزون بر آن گسترش اسلام و استحکام پایه‏های حکومتی آن احتیاج به اتّخاذ چنین‏
سیاستی از جانب رسول خدا(ص) داشت، لذا در سیره پیامبر اکرم(ص) دیده یا شنیده نشده که آن بزرگوار کسی را از این جهت نسبت به دوران کفر قبل از اسلام مورد قصاص قرار داده باشد.(80)و اگر ظاهراً در قضیه عفو از قصاص نسبت به مغیرة بن شعبه فرمودند:«الاسلام یجبّ ما قبله»با توجه به وضعیت خاص آن عصر بوده که توضیح داده شد، به تعبیر دیگر این مورد و موارد نظیر آن در قصاص نفس، مشمول قاعده جبّ واقع شده است، ولی اینطور نیست که در هر شرایطی، کافری قتل یا جنایتی مرتکب گردد و آنگاه مسلمان شود و حکم قصاص نسبت به او برداشته شود.
3.در مواردی که عملی در اسلام شرط صحت یا شرط چیز دیگری قرار گرفته باشد مثل طهارت که شرط صحت نماز است، قاعده جبّ شامل نمی‏گردد.
بنابراین کسی که در زمان کفر محدث به حدث اکبر یا حدث اصغر باشد به استناد قاعده جبّ، وجوب غسل یا وضو و تیمّم بدل از آن دو از وی ساقط نمی‏گردد، یعنی نمی‏توان حدث دوران کفر را با قاعده جبّ رفع کرد، زیرا شرط صحّت نماز در اسلام، طهارت است و مفروض این است که شخص بعد از مسلمان شدن فعلاً محدث است و واجد شرط نیست و لازم است شرط صحت را تحصیل نماید.
افزون بر آن اگر گفته شود:ممکن است قبل از مسلمان شدن تحصیل طهارت کرده باشد، پاسخ داده می‏شود:طهارت شرعی از کافر در حال کفر صحیح نیست زیرا طهارت احتیاجبه قصد قربت دارد که در حال کفر از کافر حاصل نمی‏شود، زیرا معرفت حقیقی و اعتقاد واقعی به خداوند ندارد.(81)
بیشتر فقیهان تصریح نمودند، آثار حدث دوران کفر با مسلمان شدن، منتهی نگشته و مشمول قاعده جبّ واقع نمی گردد.
شهید ثانی در باب غسل جنابت از«مسالک»می‏نویسد:امکان دارد گفته شود بعد از مسلمان شدن وجوب غسل نسبت به مواردی ساقط شود که غسل کردن شرط صحت آن نیست.(82)
از این بیان به وضوح فهمیده می‏شود چنانچه غسل، شرط عبادت باشد نمی توان به استناد قاعده جبّ به سقوط آن بعد از مسلمان شدن کافر قایل شد.
صاحب«مفتاح الکرامة»از قول محقق ثانی آورده است:مسأله سقوط تحصیل‏
طهارت از محدث که مسلمان می‏شود از شمول قاعده جبّ خارج است.(83)
محقق همدانی هم در این باره می‏نویسد:شکی نیست که احتیاط ایجاب می‏کند بگوییم بر کسی که مسلمان می شود و قبل از اسلام آوردن محدث بوده است، غسل جنابت واجب است، هر چند به عدم تکلیف او در حال کفر نظر دهیم، زیرا وضعیت این شخص همچون شخص به خواب رفته و بیهوش و مانند آن است که اگر چه به هنگام جنب شدن مکلف نیستند ولیکن بعد از اجتماع شرایط تکلیف، عمومیت آیه شریفه«و ان کنتم جنباً فاطهروا.»(84)
و حدیث«اذا دخل الوقت وجب الصّلاة و الطهور»او را هم شامل می‏گردد و منافات با حدیث جبّ ندارد زیرا وجوب غسل بر کسی که مسلمان می‏شود از امور لاحقه می‏باشد و حدیث جبّ آن را شامل نمی‏شود و ایجاد شدن سبب غسل هم قبل از مسلمان شدن در این مسأله فایده‏ای ندارد چه اینکه، اسلام موارد فعل و ترکی را که در حال کفر صادر می‏شود و معصیت محسوب می‏گردد مورد عفو و بخشش قرار می‏دهد نه اینکه هر چه از کافر در حال کفر صادر می‏گردد و آثار وضعی و قهری دارد و خصوصا به وجه غیر حرام حاصل شده باشد مثل اینکه بول کرده یا محتلم شده باشد، اسلام بخواهد آنها را بردارد، بنابراین همچنان که بدن یا لباس شخصی نجس بوده باشد و با مسلمان شدن او پاک نمی‏شود، محدث بودن فرد هم که مانع نماز خواندن می باشد با مسلمان شدن او مرتفع نمی‏گردد.(85)
4.عناوین و اضافات تکوینی هم از شمول قاعده جبّ خارج بوده و نسبت ایجاد شده به واسطه ولادت یا رضاع همچنان باقی خواهد بود، مانند نسبت برادری، خواهری، عمه، خاله و...احکام اسلام بر آنها مترتب می‏گردد، یعنی نمی‏توان نسبت ایجاد شده به واسطه ولادت یا رضاع و شیر خوردن در زمان کفر را به استناد قاعده جبّ متنفی دانست، زیرا همان طور که ذکر شد این عناوین و نسبتها، اضافات تکوینی هستند که به واسطه ولادت یا شیر دادن حاصل گشته و موضوع حرمت واقع نمی‏گردد، افزون بر آن گفته شد، قاعده جبّ حکم امتنانی است که آثار و تبعاتی را که در اسلام معصیت به حساب می‏آید و منتسب به کافر است رفع می‏کند.
البته اگر بگوییم قاعده جبّ به طور کلی فعل صادر شده در حال کفر را به منزله عدم
در نظر می‏گیرد حتی نسبت به آثار تکوینی آن، امکان دارد در این صورت قاعده جبّ، عناوین و اضافت تکوینی از قبیل آثار ولادت و رضاع را هم شامل گردد و نسبت حاصل شده از آن طریق منتفی گردد، همچنان که نسبت ولادت از طریق زنا این گونه است که نسبت فرزندی و غیره ایجاد نمی‏گردد.(86)
نتیجه و پیشنهاد
در پایان یادآوری می‏شود:آن دسته از احکام فقهی که مربوط به غیر مسلمانان بوده و آثار وضعی و حقوقی خاصی به دنبال دارد، در قوانین موضوعه جمهوری اسلامی ایران جز در موارد بسیار اندک(87)ذکر نگردیده است، شایسته است اینگونه احکام و مقررات که مبیّن دیدگاه خاص اسلام نسبت به غیر مسلمانان می‏باشد در قوانین حقوقی به تناسب بخشهای مختلف مطرح گردد، همچون پاره‏ای از احکام و مقرراتی که مستفاد از قاعده جبّ بوده و در حقوق خانواده یا در قانون مجازات اسلامی قابل طرح است، تا بدین وسیله لطف و رحمت خداوندی و تفضل الهی نسبت به غیر مسلمانان در پرتو قوانین مختلف تبیین گردد و باعث تمایل بیشتر انسانها در گرایش به دین مبین اسلام شود و از شریعت اسلام چهره خشن و سخت در انظار و اذهان منعکس نگردد.
اسلام آیین فطرت انسانی است و برابر با نیازهای فطری پاسخهای مناسب دارد، و نیز اسلام داعیه جهانی و جاودانی داشته و مخاطبان آیات قرآنی عموم مردم هستند از هر نژاد و مسلک و ملیتی که باشند.(88)پیامبر اسلام به عنوان آخرین رسول الهی بر همه جهانیان به پیامبری مبعوث گشته و بر همگان بشیر و نذیر و رحمت است.(89)
همینطور اسلام دین رحمت و سلم و صلح است و اجبار و اکراه بر پذیرش ایمان را خلاف مشیّت الهی دانسته است.(90)و وظیفه رسول خدا را تنها رساندن پیام الهی می‏شمارد، (91)و تبلیغ پیام دین را نیز به شیوه منطقی و مسالمت آمیز استوار ساخته و بر این اساس همه را به توحید فراخوانده است.(92)
مراقبت از حقوق، احترام به شخصیت، حفظ کرامت ذاتی انسانها، رعایت عدالت در روابط اجتماعی و انسانی با کافران، ایجاد ارتباط با دولتها و ملتها، گسترش روابط در پرتو اصول و ارزشها و...از قوانین عمومی و بین‏الملل اسلام به شمار آمده و ویژه گروه و قوم‏ خاصی نیست.(93)
بنابراین شایسته است در قوانین ما که اصل دوم قانون اساسی، نظام جمهوری اسلامی را مبتنی بر کرامت و ارزش والای انسان و آزادی توأم با مسؤولیت او در برابر خداوند می‏داند، برای تحقق واقعی کرامت انسانی، مقررات حقوقی اسلام در بخش روابط با غیر مسلمانان و کسانی که تشنه عدالت و اخلاق انسانی هستند، مدون گشته و به روش قانونمند گسترش یابد.
یادداشت‏ها

1.ابن ثیر، النهایه، ج 1/234، قم:انتشارات اسماعیلیان، چاپ چهارم، 1367 ه ش. جبران مسعود، الرائد/498، بیروت، دارالعلم للملائین، چاپ دوم، 1967 م طریحی، مجمع البحرین، ج 2/21 (تهران:مکتبة المرتضویه، 1365 ه ش).

2.ابن منظور، لسان العرب، ج 5/147(قم:نشر ادب الحوزه، 1405 ه ق).

3.قصص 28/48.

4.راغب اصفهانی، مفردات، مادّه کفر، انتشارات مرتضوی.

5.جوهری، «الصحاح»ج 2/807، انتشارات امیری.

6.ابن منظور، همان کتاب، ج 5/147، مادّه کفر.

7.کلینی، اصول کافی(با ترجمه فارسی)ج 4/103(تهران:انتشارات علمیه اسلامیه).

8.بقره 2/6.

9.بقره 2/89.

10.بقره 2/85.

11.ممتحنه 60/4.

12.نمل 27/40.

13.شیخ انصاری، کتاب الطهارة، باب النجاسات(الثامن الکافر)، چاپ رحلی بدون صفحه.

14.سید محمد کاظم طباطبایی، العروة الوثقی، کتاب الطهارة، فصل النجاسات(قم:اسماعیلیان، 410 ه ق).

15.حاج آقا رضا همدانی، کتاب الطهارة، 563 چاپ رحلی، 1386 ه ق.

16.امام خمینی، کتاب الطهارة، ج 3/314(نجف:مطبعة الآداب، 1389 ه ق).

17.سید مرتضی، الذخیره، 534(قم: انتشارات اسلامی).

18.علامه حلی، کشف المراد، آخر بحث معاد(قم:انتشارات اسلامی).
دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 40 (صفحه 65)

19.فخر رازی، تفسیر کبیر، ج 2/38 و 37، چاپ بیروت.

20.قاضی عضد ایجی، شرح الواقف، ج 8/331.

21.سعدالدین تفتازانی، شرح المقاصد، ج 5/224.

22.حاجی سبزواری، شرح المنظومه، طبع قدیم.

23.مرتضی مطهری، عدل الهی، 319(قم:انتشارات صدرا).

24.همان منبع، ص 320.

25.محقق خوئی، التنقیح، کتاب الطهارة، ج 2/58(قم:دار الهادی، چاپ سوم).

26.حسینعلی منتظری، کتاب الزکاة، ج 1/14(قم:مرکز العالمی للدراسات الاسلامیه، 1404 ه ق.)

27.محقق حلی، المعتبر، ج 2/490(قم:مؤسسه سید الشهداء، 1364 ه ق.) سید مرتضی علم الهدی رسائل، 154(قم:دار القرآن‏الکریم 405 ه ق.) ابن زهره حلبی، غنیة النزوع(مطبوع در الجوامع الفقهیه)529(تهران:انتشارات جهان).

28.میر فتاح مراغی، العناوین 181، عنوان 90 نسخه خطی چاپ 1274 ه ق. علامه حلی:منتهی المطلب، ج 2/188(مشهد:مجمع البحوث الاسلامیه، 1413 ه ق.)

29.ابو حامد غزالی، المستصفی، ج 1/91، بیروت:دار الفکر آسنوی شافعی، نهایة الّسؤل، ج 1/369، قاهره عالم الکتب.

30.استرآبادی، الفوائد المدینه، 226، چاپ سنگی(تهران 1321 ه ق.).

31.فیض کاشانی، الوافی، ج 2/82(اصفهان:مکتبة امیر المؤمنین، 1406 ه ق.) تفسیر صافی، ج 4/353(مشهد:دار المرتضی.)

32.بحرانی، الحدائق الناضرة، ج 3/39(بیروت:دار الاضواء، 1405 ه ق.)

33.سید مرتضی، الذریعه، ج 1/77(تهران:انتشارات دانشگاه تهران، 1363 ه ش.)

34.آل عمران 3/97.

35.مطففین 83/1 و 2.

36.کلینی، الفروع من الکافی، ج 3/46/ح/2/از قول امام رضا(ع)وارد شده است شیخ طوسی، التهذیب، ج 1/118، ح 311(بیروت: دار صعب، 1401 ه ق.)

37.سید مرتضی، پیشین، ج 1/75 غزالی، پیشین، ج 1/91.

38.منتظری، همان کتاب، ج 1/127.

39.مدّثر 74/40 الی 47.

40.قیامت 75/31 و 32.

41.فصّلت 41/6 و 7.

42.آخوند خراسانی، کفایة الاصول /297، مبحث قطع(قم:مؤسسه النشر الاسلامی 1414 ه ق.)
دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 40 (صفحه 66)

43.میر فتاح مراغی، همان کتاب، ص 394.

44.أنفال 8/38.

45.فاضل مقداد:کنز العرفان، ج 1/166(تهران:انتشارات مرتضوی.)

46.جواهر الکلام، ج 17/210(بیروت:دار احیاء التراث العربی)، چاپ هفتم.

47.ابن اثیر، پیشین، ج 1/234.

48.طریحی، پیشین، ج 2/21.

49.اسراء 17/90.

50.علی ابن ابراهیم قمی، تفسیر القمی، ج 2/26(بیروت:دار السرور)، چاپ اول، 1411 ه ق.

51.ابن ابی الحدید، شرح نهج البلاغه، ج 20/9 و 10، دار احیاء الکتب العربیه، چاپ دوم احمد بن حنبل، مسند، ج 4/199 و 204 و 205(بیروت:دار الفکر.)

52.حلبی شافعی، السیرة الحلبیّه، ج 3/105(بیروت:مکتبة الاسلامیه.)

53.ابن حجر عسقلانی، الاصابة، ج 3، جزء 6/280(بیروت:دار الکتب العلمیه 1853 م.)

54.سیوطی، الجامع الصغیر، ج 1/160، حرف الف(بیروت:دار الکتب العلمیه.)

55.ابن ابی جمهور، غوالی اللّئالی، ج 2/54، ح 145(قم:مطبعة سید الشهداء 1403 ه ق.)

56.متقّی هندی، کنز العمّال، ج 1/17 ح 243(بیروت:مؤسسه الرساله.)

57.همان منبع، ح 247.

58.علامه مجلسی، بحار الانوار، ج 40/230(بیروت:دار احیاء التراث العربی، 1403 ه ق.)

59.مرسل در لغت یعنی قطع شده و در اصطلاح به حدیثی گفته می‏شود که راوی حدیث را از قول معصوم نقل نماید ولیکن او را درک نکرده باشد مثلا فردی از تابعین بدون واسطه حدیثی را از پیامبر اکرم(ص)نقل نماید، حدیث مرسل در نزد بسیاری از فقهاء از انواع حدیث ضعیف شمرده شده و قائل به عدم حجیّت آن شده‏اند، (شهید ثانی، الدرایة/47، قم:انتشارات فیروزآبادی، چاپ سوم، 1368 ه ش.)

60.موسوی عاملی، مدارک الأحکام، ج 5/42(قم:مؤسسه آل البیت، 1411 ه.ق.)

61.نجفی، جواهر الکلام، ج 15/62(بیروت:دار احیاء التراث العربی) محقق همدانی، مصباح الفقهیه، کتاب الزکاة، ص 17(قم:انتشارات مصطفوی) سید محسن حکیم، مستمسک الهروة، ج 7/52(قم:انتشارات کتابخانه آیت اللّه مرعشی، 1404 ه.ق.)

62.حسینعلی منتظری، همان کتاب، ج 1/139.

63.میر فتاح مراغی، همان کتاب، ص 337.

64.محقق همدانی، همان کتاب، ص 17.

65.فاضل لنکرانی، القواعد الفقهیه، ج 1/261(قم:چاپخانه مهر 1416 ه.ق.)
دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 40 (صفحه 67)

66.موسوی بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج 1/42(قم:مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، 1413 ه.ق.)

67.همان منبع، ص 43.

68.حسین عاملی، مفتاح الکرامة، ج 3/381، بیروت:دار احیاء التراث العربی مصطفوی، القواعد، /37، قم:موسسة النشر الاسلامی، چاپ اول، 1412 ه ق.

69.محمد حسن نجفی، پیشین، ج 17/210.

70.همان منبع، ج 15/62.

71.همان منبع، ج 17/210.

72.محقق بجنوردی، همان کتاب، ج 1/44.

73.فاضل لنکرانی، همان کتاب، ج 1/44.

74.علامه مجلسی، پیشین، ج 40/230(بیروت:دار احیاء التراث العربی، 1403 ه.ق.)

75.فاضل لنکرانی، همان منبع، ج 1/270.

76.بقره 2/179.

77.ابن ابی الحدید، همان کتاب، ج 20/9 و 10.

78.طبرسی، مجمع البیان، ج 2/674(بیروت:دار المعرفة، چاپ دوم، 1408 ه.ق.)

79.بجنوردی، پیشین، ج 1/44.

80.مکارم شیرازی، القواعد الفقهیه، ج 2/182(قم:مدرسة الامام امیر المؤمنین.)

81.شیخ طوسی، الخلاف، ج 1/127، مسأله 70(قم:مؤسسه النشر الاسلامی، 1407 ه ق.)

82.شهید ثانی، مسالک الافهام، ج 1/8(قم:مؤسسه معارف اسلامی، 1413، ه ق.)

83.حسین عاملی، همان کتاب، ج 3/381.

84.مائده 5/6.

85.محقق همدانی، مصباح الفقیه، (کتاب الطهارة)، مبحث غسل جنابت.

86.موسوی بجنوردی، همان منبع، ج 1/45.

87.مثلا در قانون مدنی ایران ماده 881 مکرر آمده است:کافر از مسلم ارث نمی‏برد و اگر در بین ورثه متوفای کافری مسلم باشد وراث کافر ارث نمی‏برند، اگر چه از لحاظ طبقه و درجه مقدم بر مسلم باشند(قانون مدنی، تدوین فرج اللّه قربانی، تهران:انتشارات دانشور.)

88.یا ایها الناس انی رسول اللّه الیکم جمیعا(اعراف 7/158)یا ایها الناس اعبدوا ربکم(بقره 2/21).

89.و ما ارسلناک الا کافة للناس بشیرا و نذیرا(سباء 34/28).

90.و لو شاء ربک لآمن من فی الارض کلهم جمیعا.أفانت تکره الناس حتی یکونوا مؤمنین(یونس 10/99).

91.و ما علی الرسول الا البلاغ(مائده 5/99).
دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 40 (صفحه 68)

92.ادع الی السبیل ربک بالحکمة و الموعظة الحسنة و جادلهم بالتی هی احسن(نحل 16/125).

93.لا ینها کم اللّه عن الذین لم یقاتلوکم فی الدین و لم یخرجوکم من دیارکم ان تبروهم و تقسطوا الیهم ان اللّه یحب المقسطین(ممتحنه 60/8).




:: موضوعات مرتبط: حقوق، فقه
ن : ميثم
ت : یکشنبه سوم اردیبهشت 1391