X
تبلیغات
بانک مقالات فقهی حقوقی - تحلیل مبانی فقهی - حقوقی شرط عدم مسئولیت قراردادی
تحلیل مبانی فقهی - حقوقی شرط عدم مسئولیت قراردادی
نویسنده گان: امامی، اسدالله؛ عبدی، صادق
چکیده
باتوجه به شیوع شرط عدم مسئولیت قراردادی به دلیل تنوع مسئولیت‌ مدنی،آیا چنین شرطی صحیح است یا خیر؟
برای دست یابی به پاسخ این سؤال،باید مبانی بطلان و یا صحت آن را بررسی کرد،به همین دلیل،ابتدا مبانی مخالفین و سپس،مبانی موافقین‌ صحت را برشمرده و با دلایلی،درستی این شرط را به‌عنوان یک اصل پذیرفته‌ و دو مورد را از این اصل استثنا می‌کنیم:
1-شرط عدم مسئولیت ناشی از تقصیر عمدی و سنگین؛
2-شرط عدم مسئولیت مربوط به تمامیت جسمانی.
مقدمه
انسان از یک سو موجودی است که علاقه‌مند است از هر قیدوبندی آزاد باشد و تمام سعی و تلاش خود را جهت شکستن زنجیرهایی که مانع اعمال اراده اوست به کار بندد.این اصلی است که با رجوع به فطرت بشر می‌توان به آن دست یافت و در حقوق‌ «اصل آزادی اراده»نامیده شده است.دایره شمول این اصل آن‌قدر وسیع است که‌شامل هرنوع عملی اعم‌از حقوقی،غیرحقوقی و مسئولیت‌های ناشی از آن می‌شود.به‌ عبارت دیگر وسعتش مساوی است با اعمال انسان در طول یک زندگی در اجتماع‌ بشری.
اما از سوی دیگر می‌بینیم همین انسان،به‌طور مستقل و بودن ارتباط با دیگران‌ زندگی نمی‌کند بلکه همواره سعی دارد در اجتماع منظم و صد البته با یک ارتباط و علقه‌ تنگاتنگ با دیگران،حیات خویش را سپری سازد و این‌جاست که مهم‌ترین مانع این‌ اصل به نام«نظم عمومی»پدیدار می‌گردد.چون زندگی کردن در یک جامعه تنها حق او نیست تا از هرمسئولیتی که از عمل او ناشی می‌شود رهایی یابد.
باتوجه به مطلب فوق،یکی از مصادیق مورد شمول،مسئولیت‌هایی است که از اعمال انسان به دلیل نقض تعهدات قراردادی،ناشی خواهد شد.
حال سؤال این است که آیا آزادی اراده طرفین می‌تواند در قالب شرطی یا قراردادی‌ این مسئولیت را از بین ببرد و یا کاهش دهد؟
آیا اجرای این اصل در رفع مسئولیتی که هنوز ایجاد نشده است مانعی نخواهد داشت؟آیا تضادی میان توافق و منافع فرد زیان‌دیده و یا منافع جامعه خصوصا با متنوع بودن مسئولیت مدنی به دلیل پیشرفت تکنولوژی،به وجود نخواهد آمد؟
و این خود مسئله مهمی است که امروزه بین حقوقدانان مورد اختلاف است و موضوع مقاله ما را در پی خواهد داشت.
تعریف
شرط«رفع و کاهش مسئولیت قراردادی»را چنینن تعریف کرده‌اند:
شرطی است که بین مسئول و زیان‌دیده احتمالی آینده بسته می‌شود1و به موجب‌ آن،مسئول از پرداختن تمام یا بخشی از خساراتی که به واسطه نقض تعهدات قراردادی‌ خویش ایجاد کرده است،معاف می‌گردد،به‌طوری که اگر این شرط وجود نداشت، متعهد(مسئول)،ملزم به جبران خسارت می‌شد؛2مثلا در قرارداد حمل‌ونقل،شرط می‌شود که هرگاه کالا دیر به مقصد برسد،یا در راه تلف شود،متصدی حمل مسئول‌ نباشد.
به بیان دیگر،براساس قواعد عمومی،هرکس به دیگری ضرری وارد نمود،ملزم به‌ جبران آن است،در حالی که این نوع شرط،ذمه مدیون را از التزام به جبران خسارت‌ برئ می‌کند و زیان‌دیده به تنهایی محتمل ضرری می‌شود که متعهد و مدیون ایجاد کرده‌ است.3
باتوجه به تعریف فوق،در صحت و نفوذ این‌گونه شرط اختلاف شده است؛عده‌ای‌ چنین شرطی را باطل و عده‌ای دیگر آن را نافذ می‌دانند و هرکدام برای اثبات مدعای‌ خود مبانی‌ای را اتخاذ کرده‌اند که ما در این مقاله به تحلیل این مبانی می‌پردازیم و در نهایت نظریه صواب را انتخاب می‌کنیم.
مبحث اول:مبانی مخالفین شرط رفع و کاهش مسئولیت
مبنای اول:«اسقاط ما لم یجب»بودن
واژه«اسقاط»عبارت است ا زازاله اثر حقوقی،بنابراین در بیع که هدف فروشنده و خریدار تملیک مبیع و ثمن است(نه ازالهء مالکیت از مبیع و ثمن)نمی‌توان بیع را مصداق‌ اسقاط دانست؛هرچند که نتیجه نهایی بیع،زوال مالکیت بایع از مبیع،و زوال مالکیت‌ مشتری از ثمن است.واژه«ما لم یجب»به‌معنای چیزی است که به وجود نیامده و به‌ عبارت روشن‌تر«معدوم»است.4
بنابراین«اسقاط ما لم یجب»یعنی ازاله و از بین بردن چیزی‌که معدوم است.
این گروه در استدل به قاعدهء فوق معتقدند که اثر توافق درباره رفع و کاهش مسئولیت‌ طرف قرارداد،به منزله برئ ساختن او از دینی است که در آینده احتمال ایجاد آن‌ می‌رود.بنابراین همان‌گونه که ابراء تنها در مورد دین موجود امکان دارد و نسبت به تعهد احتمالی در آینده معقول به نظر نمی‌رسد،شرط رفع و کاهش مسئولیت نیز به دلیل‌ موجود نبودن دین در هنگام اسقاط،اثر حقوقی ندارد.5
به بیان دیگر،رابطه بین زیان‌دیده و فاعل زیان یک رابطه دینی است و برای صحیح‌ بودن این رابطه،باید خود دین(خسارت)و یا حداقل سبب ایجاد دین وجود داشته‌ باشد،حال آن‌که در شرط رفع و کاهش مسئولیت قراردادی هنوز خسارتی وجود ندارد، چون در واقع اسباب ایجاد خصارت که همان نقض تعهدات قراردادی است،ایجاد نشده است و لذا نمی‌توان نسبت به رفع خسارت یا دینی که نه خودش ایجاد شده است و نه‌ سبب آن قراردادی منعقد نمود،و چنین شرطی باتوجه به ماده 6691باطل‌ است.
دکتر امامی در این مورد می‌نوید:«امین را نمی‌توان از ضمان ناشی از تعدی و تفریط برئ نمود.بنابراین در صورتی که مودع،امین را از ضمان بری نماید،ضمان او ساقط نمی‌شود،زیرا ابراء اسقاط حقی است که در ذمه کسی ثابت باشد و قبل از آن‌که مالی‌ تلف یا ناقض گردد،ذمه مستوع مشغول نشده تا بتوان آن را ابراء نمود...و این ابراء ما لم‌ یجب است.»7
برخی از فقها نیز همین نظر را نسبت به شرط رفع و کاهش مسئولیت امین دارند و می‌گویند:ضمان و مسئولیت به‌معنای اشتغال ذمه امین به مثل یا قیمت مالی است که‌ تلف شود،و حال این‌که در این‌جا هنوز مالی به ذمه امین نیامده است وابراء چنین مالی‌ ابراء ما لم یجب است.8
شهید ثانی‌9در مورد شرط رفع مسئولیت ناشی از تعدی و تفریط مستعیر،دواحتمال‌ را ذکر می‌کند و برای احتمال عدم صحت این شرط چنین،استدلال می‌کند:«چون تعدی‌ و تفریط از اسباب ضمان و مسئولیت است،معقول نیست قبل از ایجاد اسباب،ضمان را ساقط کنیم،چون در غیر این صورت داخل در اسقاط ما لم یجب می‌شود.»10
نقد و بررسی
این مبنا و دلیل از دوجهت قابل خدشه است:
الف-مقایسه بین شرط رفع و کاهش مسئولیت و ابراء قیاس مع الفارق است چون در شرط رفع و کاهش مسئولیت،توافق طرفین ناظر به سقوط دین موجود نیست تا بتوان‌ ادعا کرد که موضوع آن نمی‌تواند معدوم باشد.شرط عدم مسئولیت بدین معنا است که‌ هرگاه در آینده شرایط تحقق مسئولیت ویژه‌ای جمع شود،آن مسئولیت به وجود نیاید؛ یعنی مفاد توافق ناظر به آینده و باتوجه به احتمالی بودن آن است.و چنین توافقی را نباید نامعقول پنداشت.11
ب-در موارد شرط رفع و کاهش مسئولیت اگرچه هنوز دینی ایجاد نشده است ولی‌ سبب دین ایجاد شده است و همین مقدار برای توافق بر رفع و یا کاهش دین کافی است.
--------------------------------------------------------------------------------
توضیح این‌که:رابطه میان زیان‌دیده و فاعل زیان یک رابطه دینی است،و علت یا سبب ایجاد این رابطه دارای دو شاخصه است:
1-قراردادی است که به موجب آن،شخصی متعهد به انجام کار شده است؛ 2-نقض تعهدات این قرارداد.
بنابراین،سبب ایجاد مسئولیت فقط نقض تعهدات قراردادی نیست،بلکه خود قرارداد هم می‌تواند جزئی از علت ایجاد مسئولیت باشد؛یعنی خود قرارداد می‌تواند مقتضی مسئولیت را ایجاد می‌کند،چون طرفین هرلحظه احتمال می‌دهند که قرارداد انجام نگیرد و از مفاد آن تخلف شود.هنگامی که مقتضی مسئولیت ایجاد شد طرفین‌ می‌توانند راجع به اثر چنین مسئولیتی،قبل از ایجاد آن به توافق برسند.در نتیجه چنین‌ قرارداد یا شرطی«اسقاط ما لم یجب»تلقی نمی‌شود.
حتی می‌توان گفت نقض تعهدات قراردادی نیز سبب نیست،بلکه شرط تحقق‌ مسئولیت است؛یعنی فقط وجود قرارداد سبب است و نقض تعهد،شرط تحقق‌ مسئولیت است؛به‌عنوان مثال،در بحث ضمان از نفقه آینده زوجه که برعهده شوهر است،اختلاف شده است.عده‌ای تمکین زن را علاوه بر وجود علقه زوجیت دائمی‌ سبب پرداخت نفه می‌دانند و می‌گویند قبل از تحقق این سبب،ضمان از نفقه آینده وی، صحیح نیست؛به عبارت دیگر،ضمان ما لم یجب است و اسقاط آن اسقاط ما لم یجب‌ محسوب خواهد شد.
در مقابل برخی دیگر معتقدند:12تمکین،شرط تحقق نفقه است؛(نه سبب)و سبب،عقد ازدواج می‌باشد،هم‌چنان‌که مواد 1106،1108،1109 قانون مدنی وجود علقه زوجیت دائمی را سبب استحقاق نفقه می‌داند.بنابراین در نفقه آینده زوجه دائمی‌ به علت وجود سبب دین(عقد)،تحقق ضمان امکان پذیر است و ضمان از دین شوهر در مقابل زوجه خویش اشکالی نخواهد داشت.
هم‌چنین فقها در اسقاط خیار قبل از سه روز از سوی بایع اختلاف دارند.عده‌ای‌ می‌گویند چنین اسقاطی صحیح نیست چون قبل از گذشت سه روز سبب خیار(ضرر وارد شده به بایع بر اثر تأثیر مشتری)وجود ندارد و طبعا مسبب(خیار)ثابت نخواهد شد،در نتیجه اسقاط آن اسقاط ما لم یجب است و صحیح نیست.اما عده‌ای دیگر قائل

--------------------------------------------------------------------------------

به جواز اسقاط خیار قبل از سه روز می‌باشند؛و می‌گویند:سبب خیار تأخیر،عقد است‌ و تأخیر سه روز،شرط خیار است،نه سبب خیار،و چون عقد سبب است،وجود سبب‌ در اسقاط مسبب(خیار تأخیر)کافی است.که قول حق هم،همین قول دوم است.
در نتیجه اولا:بین ابراء و شرط رفع مسئولیت تفاوت وجود دارد.ثانیا:بر فرض یک‌ سان بودن این دو از جهت عدم وجود دین،شرط رفع و کاهش مسئولیت اسقاط ما لم‌ یجب نیست،چون هم از دیدگاه حقوق(طبق ماده 691 قانون مدنی)و هم از دیدگاه‌ فقهی،وجود مقتضی و سبب دین،برای اسقاط دین کافی است.در این‌جا نیز سبب‌ مسئولیت و دین که عقد باشد،موجود است و همین مقدار برای توافق طرفین بر رفع و کاهش مسئولیت کافی است.
مبنای دوم:مخالفت با نظم عمومی
مسئولیتی که در نتیجه تقصیر برای اشخاص بوجود می‌آید با نظم عمومی ارتباطی‌ نزدیک دارد؛به بیان دیگر،قوانین مربوط به مسئولیت کسی که مرتکب تعدی و تفریط شده است به دلیل ارتباط با نظم عمومی در زمره قوانین امری است،13چون معافیت از مسئولیت منجر به این می‌شود که متعهد در انجام تعهداتش سستی کند14و احتیاط های‌ لازم را رعایت ننماید و گاه با سوء نیت مرتکب نقض نهد؛15و سبب ایراد خسارت‌ اموال و اذیت به اشخاص شود،در حالی که نظم عمومی بر حفظ اموال و حمایت از افراد تأکید دارد.16پس به وسیله قراردادهای حقوقی نمی‌توان از اجرای این قوانین جلوگیری‌ کرد و مسئولیت را از بین برد یا از آن کاست.
نقد و بررسی
پذیرفتن این مبنا به‌عنوان یک اصل مردود است و برای رسیدن به این مدعا باید ثابت نمود که قواعد مربوط به مسئولیت قراردادی جزء قواعد آمره نیست و در نتیجه به‌ نظم عمومی ارتباط ندارد.بلکه مسئولیت‌های قراردادی ناظر به جبران خسارت‌ خصوصی زیاد دیده به وسیله پرداخت مبلغی پول است و مخالف نظم عمومی نیست. برای اثبات این مدعی به بیان چند مقدمه نیازمندیم:
1-شرط نفوذ توافق‌ها:شکی نیست که قراردادها و شروط با استناد به ماده 6 قانون آیین
-----------------------------------------------------------------
دادرسی مدنی‌17و هم‌چنین ماده 975 قانون مدنی،18نباید مخالف نظم عمومی‌باشد؛ به عبارت دیگر،عدم مخالفت قرارداد و شروط با نظم عمومی یکی از شرایط نفوذ آن‌ها است.
2-ملاک قوانین مربوط به نظم عمومی:قانونی مربوط به نظم عمومی است که هدف آن‌ تحقق مصلحت عمومی اعم‌از سیاسی،اجتماعی،اقتصادی باشد که متعلق به جامعه‌ است.این مصلحت بر مصلحت افراد غلبه دارد و مراعات و تحقق آن بر همه افراد واجب است.
به تعبیر ساده‌تر،قوانینی داخل در نظم عمومی است که در ارتباط مستقیم آن با «منافع و مصالح جامعه»است.البته ناگفته نماند که ما ضابطه خاص و ثابتی برای شناخت‌ نظم عمومی که برای همه زمان‌ها و مکان‌ها به کار رود،نداریم،چون نظم عمومی یک‌ امر نسبی است و تنها معیار آن«مصلحت ومنافع جامعه»است.19به همین جهت ممکن‌ است،یک قانون در زمان معینی جزء قوانین امری باشد و در زمان دیگر وصف‌ امری بودن آن زایل شود.
البته همه قوانین کم‌وبیش متضمن مصالح و منافع جامعه است،ولی باید دید که آیا ارتباط قاعده‌ای با منافع عموم به اندازه‌ای هست که اصل حاکمیت اراده در برابر آن‌ بی‌ارزش باشد؟20به بیان دیگر،در صورت تغییر این قوانین به وسیله شروط و قراردادها،موجبات اختلال در نظم خانواده،امور اداری،اقتصادی و سیاسی و یا به‌طور کلی نهادهای جامعه،فراهم گردد.اگر چنین باشد قانون مزبور مربوط به نظم عمومی‌ (امری)بوده و تراضی برخلاف آن امکان ندارد. 3-ملاک تشخیص قوانین امری و تکمیلی:هدف از وضع قوانین امری،ایجاد یک قاعده‌ تخلف ناپذیر است تا آن‌جا که مقنن به اشخاص اجازه نمی‌دهد برخلاف آن باهم تراضی‌ و توافق کنند هرچند این توافق‌ها متضمن مصالح فردی باشد،21چون مصالح فردی در برابر مصالح عمومی جامع توان ایستادگی را ندارد،مانند قوانین مربوط به حقوق و تکالیف زن و شوهر یا قوانین مربوط به ارث.
برخلاف قوانین امری،در برخی موارد هدف مقنن از وضع قانون ایجاد یک قاعده‌ تخلف‌ناپذیر نیست،بلکه هدف این است که آن‌چه عادلانه و به مصلحت عمومی است،
--------------------------------------------------------------------------------
جای‌گزین سکوت طرفین قرارداد شود.در این موارد آنان می‌توانند برخلاف قانون‌ تراضی کنند که این‌گونه قوانین تکمیلی یا تفسیری می‌گویند،مانند اکثر قوانین‌ مربوط به معاملات.
ضابطه‌ای که برای تشخیص قوانین امری مرسوم شده این است که هرگاه قانون‌ مربوط به نظم عمومی‌باشد،امری است و در صورتی که غرض از قانون تنها حفظ منافع‌ خصوصی افراد باشد،تکمیلی است.22
حاصل سه مقدمهء فوق این است که اگر شرطی یا قراردادی مخالف قانون امری بود، مخالف نظم عمومی است و محکوم به بطلان خواهد بود.حال آیا قواعد و قوانین مربوط به مسئولیت قراردادی داخل در قوانین امری است(تا شرط رفع و کاهش مسئولیت‌ قراردادی مخالف با نظم عمومی بوده و باطل قلمداد شود)یا داخل در قوانین تکمیلی‌ است(تا شرط رفع و کاهش مسئولیت قراردادی،محکوم به صحت باشد)؟
به نظر می‌رسد با اندک تأملی در مواد مربوط به مسئولیت قراردادی،در خواهیم‌ یافت که این مواد برای حفظ منافع خصوصی افراد وضع شده است،نه برای حفظ منافع‌ عمومی جامعه.
اصولا شیوه قانون‌گذار در معاملات و قراردادهای مربوطه به حقوق مالی،بر این‌ است که منافع خصوصی افراد را در این وضع دخالت دهد،و برای اشخاص آزادی‌ بیش‌تری قائل شود و تنها در موارد استثنایی آن را محدود کند؛به‌عنوان مثال ماده 30 قانون مدنی مقرر می‌دارد:«هرمالکی نسبت به مالکیت خود حق همه‌گونه تصرف و انتفاع دارد،مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد.»
در مورد مسئولیت قراردادی هم ماده 230 این قانون مقرر می‌دادر:«اگر در ضمن‌ معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف مبلغی به‌عنوان خسارت تأدیه پرداخت‌ نماید حاکم نمی‌تواند او را به بیش‌تر یا کم‌تر از آن‌چه ملزم شده است،محکوم کند.»
قانون‌گذار در این ماده آزادی افراد را در تصمیم‌گیری نسبت به حقوق مالی‌شان به‌ اوج خود رسانده است و این خود صریح‌ترین بیان است در این‌که قانون‌گذار در وضع‌ قواعد مربوط به معاملات و مسئولیت قراردادی،منافع شخصی و خصوصی افراد را لحاظ کرده است،نه منافع جامعه را،در نتیجه اصل بر تکمیلی بودن این نوع قوانین
--------------------------------------------------------------------------------
است؛بنابراین طرفین می‌توانند برخلاف این دسته از قوانین تراضی کنند و مسئولیت‌ ناشی از نقض تعهدات قراردادی را از عهده متعهد بردارند.
خلاصه این‌که شرط رفع و کاهش مسئولیت قراردادی مخالف نظم عمومی نیست، چون قوانین مربوط به مسئولیت قراردادی به دلیل حمایت از منافع خصوصی اشخاص، قواعد آمره نیست.
مبحث دوم:مبانی موافقین شرط رفع و کاهش مسئولیت قراردادی
مبنای اول:اصل آزادی اراده
در پرتو این اصل افراد آزادند که هرنوع رابطه حقوقی اعم‌از حق و تکلیف را برای‌ خود ایجاد کنند؛از جمله رابطه حقوقی که متعاقدین می‌توانند ایجاد کنند،شرط رفع و کاهش مسئولیتی است که به دلیل نقض تعهدات قراردادی پدیدار خواهد شد و آزادی‌ اراده طرفین بدون هیچ مانعی در قالب این شرط،می‌تواند مسئولیت فوق را از بین ببرد و یا کاهش دهد.
این استدلال مبتنی بر«وجود مقتضی»و«مفقود بودن»موانع است.از آن‌جا که اصل‌ آزادی اراده هم در فقه و هم در حقوق امر مسلمی است،نیازی به اثبات وجود مقتضی‌ به صورت تفصیلی نیست ولی مقدمهء دوم استدلال یعنی مفقود بودن موانع حاکمیت‌ اراده نسبت به شرط رفع و کاهش مسئولیت قراردادی،نیاز به بررسی بیش‌تر دارد.23
غالب نویسندگان حقوقی،24هنگامی که به موانع و محدودیت‌های اصل حاکمیت‌ اراده می‌رسند،آن را تحت سه عنوان:«قانون»،«نظم عمومی»و«اخلاق حسنه»بررسی‌ می‌کنند.
به نظر می‌رسد بررسی این سه عامل در عرض هم درست نیست،چون بین نظم‌ عمومی و قانون از یک طرف و میان نظم عمومی و اخلاق حسنه از سوی دیگر،رابطه‌ تنگاتنگ وجود دارد و هیچ‌کدام از این دو مستقل از هم نیستند؛شما نمی‌توانید قراردادی مخالف با قانون(البته قانون امری)پیدا کنید که مخالف با نظم عمومی نباشد و یا قراردادی مخالف با اخلاق حسنه(اخلاق حسنه‌ای که مانع محسوب می‌شود)پیدا کنید که مخالف با نظم عمومی نباشد؛به تعبیر دیگر،رابطه بین نظم عمومی و قانون و
-------------------------------------------------------------------------------
هم‌چنین نظم عمومی و اخلاق حسنه،رابطه عموم و خصوص مطلق است؛یعنی هر قراردادی را که مخالف اخلاق حسنه و یا قانون باشد،مخالف نظم عمومی خواهد بود، ولی هر قراردادی یا شرطی مخالف نظم عمومی‌باشد،ممکن است مخالف اخلاق‌ حسنه نباشد،بلکه فقط مخالف قانون یا عرف باشد و یا ممکن است مخالف قانون باشد ولی مخالف اخلاق حسنه و عرف نباشد و...به بیان دیگر،نظم عمومی یک عنوان‌ مستقل نیست و بدون در نظر گرفتن قانون،اخلاق حسنه و سایر منافع مثلا عرف،هیچ‌ جایگاهی نخواهد داشت.چون نظم عمومی یک مفهوم انتزاعی است که بر اثر قواعد و مقرراتی که قانون‌گذار وضع می‌کند و یا اخلاق حسنه و عرف ایجاد می‌کند،در جامعه‌ ایجاد می‌شود.در نتیجه،مخالفت با نظم عمومی یا در اثر مخالفت با قواعدی است که‌ قانون‌گذار وضع کرده است و یا ناشی از مخالفت با قواعدی است که عرف وضع کرده و یا ناشی از مخالفت با قواعد اخلاق حسنه می‌باشد.
برای اثبات این مدعا می‌توا به ماده 975 قانون مدنی استناد جست،این ماده مقرر می‌دارد:«محکمه نمی‌تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف‌ اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه‌دار کردن احساسات جامع یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می‌شود به موقع اجرا گذارد...»با دقت در این ماده‌ می‌فهمیم که نظم عمومی معلول قانون،اخلاق حسنه و غیره می‌باشد،نه قسیم و در عرض‌ آن‌ها.در نتیجه قانون،اخلاق حسنه و عرف به‌عنوان منابع و ریشه‌های نظم عمومی‌ مطرح می‌شود و نظم عمومی مفهوم و حاصل مشترک این منابع می‌باشد.
باتوجه به این مقدمه«نظم عمومی»را مقسم و قانون و اخلاق حسنه را دو قسم آن‌ قرار می‌دهیم؛به عبارت دیگر،در صل،موانع حاکمیت اراده،منابع نظم عمومی یعنی‌ قانون و اخلاق حسنه هستند و اگر توافقی مخالف این دو بود،مخالف نظم عمومی‌ محسوب خواهد شد و لذا ما در این مقاله در مورد قانون و اخلاق حسنه بحث خواهیم‌ کرد و-ان شاء الله-ثابت خواهیم کرد که شرط رفع و کاهش مسئولیت مخالف قانون و اخلاق حسنه در نتیجه مخالف با نظم عمومی نیست و قانون و اخلاق حسنه مانع آزادی‌ اراده نسبت به ایجاد شرط رفع و کاهش مسئولیت قراردادی،نیستند.
--------------------------------------------------------------------------------
الف-قانون
1)بررسی قوانین مربوط به مسئولیت قراردادی
این قسمت را در بحث مبانی مخالفین شرط رفع و کاهش مسئولیت مورد بررسی‌ قرار دادیم و در آن‌جا ثابت کردیم شرط رفع وکاهش مسئولیت،مخالف با قوانین امری‌ نیست،در نتیجه مخالف با نظم عمومی نیست،چون قواعد مربوط به مسئولیت‌ قراردادی داخل در قوانین تکمیلی است.
2-تطبیق شرط رفع وکاهش مسئولیت با ماده 232 قانون مدنی:
ماده 232 مقرر می‌دارد«شروط مفصلهء ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست:1- شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد،2-شرطی که در آن نفع و فایده نباشد؛3-شرطی که‌ نامشروع باشد.»
ابتدا مفهوم و ماهیت هریک از این سه قسم از شرط باطل را به اختصار از دیدگاه فقه‌ و حقوق بررسی می‌کنیم و سپس تحلیلی خواهیم داشت مبنی بر این‌که آیا شرط رفع و کاهش مسئولیت،داخل در شروط سه‌گانه فوق هست یا خیر؟
1-2)شرط غیرمقدور
یکی از شرایط صحت شرط که همه حقوق‌دانان و فقها بدان معتقدند،این است که‌ شرط باید مقدور باشد یعنی مشروط علیه باید قدرت بر انجام شرط را داشته باشد،در نتیجه اگر شرط غیر مقدور باشد،چنین شرطی باطل است.
شرط غیرمقدور،شرطی است که متعهد آن شرط،در حین تعهد،عقلا یا عادتا یا قانونا در خود توانایی عمل کردن به شرط را در زمانی که باید بدان عمل کند،نبیند.25
عقلا مانند اجتماع ضدین،عادتا مانند پرواز در هوا،قانونا مانند اجاره دادن خانه به‌ شرط دایر کردن قمارخانه در آن.
حال آیا شرط رفع و کاهش مسئولیت قراردادی غیرمقدور است؟
باتوجه به تعریفی که از شرط غیرمقدور انجام گرفته است،شرط رفع و کاهش‌ مسئولیت،نه امتناع عقلی دارد و نه امتناع عادی،بلکه به راحتی انجام آن ممکن است. چون متعهد له می‌تواند به آسانی متعهد را از پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر در آن معاف کند و بهترین دلیل بر مقدور بودن چنین شرطی،وقوع آن است که

--------------------------------------------------------------------------------

امروزه در همه کشورها در یک محدوده خاصی،افراد در قراردادهایشان و یا بعد از قرارداد به توافق می‌رسند که مسئولیت متعهد در صورت نقض تعهدات قراردادی، منتفی شود.از دیدگاه قانون هم‌چنین شرطی فی‌الجمله ممتنع نیست،چون چه در قانون‌ کشور ما26و چه در قانون کشورهای دیگر اصولا چنین شرطی را پذیرفته‌اند.البته در بعضی موارد(مانند نقض تعهد ناشی از تقصیر عمدی یا تقصیر سنگین)شرط رفع و کاهش مسئولیت را باطل می‌دانند.
2-2)شرط بدون نفع و فائده
یکی دیگر از شرایط صحت شرط،که بین حقوق‌دانان و فقها اتفاقی است،این است‌ که شرط باید نفع و فایده عقلایی داشته باشد و الاّ باطل است،چون هدف از ایجاد تعهدات این است که متعهد له به خواسته‌ها و نیازهای معقول خود برسد،در نتیجه اگر شرطی بی‌فایده باشد،نقض غرض خواهد شد.27برخی از حقوق‌دانان‌28علت بطلان‌ این نوع شرط را در«مهمل»بودن آن می‌دانند؛بدین شرح که اگر طرفین با علم به‌ بی‌فایده بودن این شرط آن را در معامله قید کرده باشند،معلوم می‌شود که برای شرط اهمیتی قائل نبوده‌اند.پس این شرط اهمیتی را که موجب انقعاد عقد بوده باشد،دارا نبوده و امر مهملی خواهد بود،و به امر مهملی نمی‌توان ترتیب اثر داد.
در این‌جا سؤال مطرح است که آیا شرط رفع و کاهش مسئولیت یک شرط بی‌فایده است؟
با اندک تأملی درخواهیم یافت که شرط رفع مسئولیت،نه تنها بی‌فایده نیست،بلکه‌ فواید متعددی هم برای افراد اعم‌از حقیقی و حقوقی و هم برای جامعه دارد،چون اولا: برای شخص متعهد یک منفعت مادی دارد،چرا که با درج چنین شرطی در صورت‌ ایجاد خسارت،از پرداخت آن معاف می‌شود و اگر متعهد یک شرکت باشد علاوه بر نفع‌ فوق،امکان بقای شرکت را فراهم می‌کند.29
ثانیا:منافعی برای جامعه به شرح زیر همراه خواهد داشت از جمله:
1-جلوگیری از افزایش قیمت کالا:با این بیان که امروزه کمتر بازرگانی است که درباره‌ مسئولیت‌های احتمالی آینده،خود را به دست تقدیر حوادث بسپارد.بهترین راه این‌ است که صنعت‌گر یا بازرگان،مسئولیت‌ها را بیمه کند و با پرداختن مبلغ معینی خود را آسوده‌خاطر سازد.ولی این مبلغ در زمره هزینه‌ها،برطرف قرارداد تحمیل می‌شود و در
--------------------------------------------------------------------------------
نتیجه قیمت‌ها بالا می‌رود.در حالی که وجود شرط عدم مسئولیت از صرف هزینه‌های‌ بیمه مسئولیت جلوگیری می‌کند در واقع طرف قرارداد نقشی را که بیمه‌گر دارد،به‌ عهده می‌گیرد اما پول اضافی مخارج بیمه پرداخت نمی‌شود و در مقابل،خسارت‌ احتمالی را نیز پذیرا می‌شود و چون پول اضافی بابت مخارج بیمه نمی‌پردازد،به همین‌ مقدار از افزایش قیمت کالا جلوگیری می‌شود.
2-تشویق به سرمایه‌گذاری:از بین رفتن نگرانی بازرگان نسبت به مسئولیت‌های‌ آینده به واسطه قرارداد یا شرط عدم مسئولیت،خود عامل تشویق او به سرمایه‌گذاری و رونق یافتن بازار تجارت است‌30و دیگر از ترس یک مسئولیت احتمالی،فلج نخواهد شد.31
3-2)شرط نامشروع
یکی دیگر از شرایط صحت شرط که هم در فقه و هم در حقوق بر آن تأکید شده‌ است این است که شرط،نامشروع نباشد بنابراین چنان‌چه شرطی نامشروع باشد از هر دو دیدگاه یعنی فقه و حقوق باطل است.
-شرط نامشروع از دیدگاه فقه‌32
باتوجه به روایاتی که در این زمینه وارد شده،چنین برداشت می‌شود که یکی از شرایط صحت شرط این است موافق کتاب و سنت باشد،در نتیجه اگر شرطی‌ مخالف کتاب و سنت باشد نامشروع تلقی می‌شود.
نکته قابل ذکر این است که اولا:منظور از موافقت شرط با کتاب الله به معنی عدم‌ مخالفت است.33بنابراین فرقی میان اعتبار موافقت و یا عدم مخالفت شرط نمی‌باشد، زیرا شرطی که مخالف شرع نباشد ناگزیر موافق با یکی از عمومات و اطلاقات کتاب و سنت است.34ثانیا:مراد از کتاب،مجموع احکامی است که خداوند-تبارک و تعالی- بر بندگانش نوشته است هرچند که از زبان رسول گرامی‌باشد.35
معیار و ملاک مخالفت با کتاب و سنت این است که اگر شرط،آن‌چه را که شارع‌ اثبات نموده است،نفی کرده،یا آن‌چه را که شارع نفی کرده اثبات نماید،چنین شرطی با کتاب مخالفت دارد.بنابراین اگر شرط کرد که حرامی را مرتکب شود و یا واجبی را ترک‌ کند،و یا شرط کرد چیزی‌که خداوند حلال کرده است بر او حرام باشد و یا برعکس،
-------------------------------------------------------------------------------
مسلما چنین شرطی مخالف کتاب و سنت است.اما اگر ترک فعلی را شرط کند که واجب‌ نبوده یا انجام فعلی را شرط کند که حرام نباشد،(فرقی نمی‌کند که آن فعل مکروه باشد یا مباح)چنین شرطی با کتاب و سنت مخالفتی ندارد.
چون شارع از فعل یا ترک فعلی که از متعلقات احکام غیرالزامی‌باشد،منع نمی‌کند.36 هم‌چنان‌که بدون شرط هم نمی‌تواند این موارد را ترک کرده و یا انجام دهد،زیرا شارع‌ خود اجازه فعل و ترک را در همهء این موارد صادر کرده است.37
آیا از دیدگاه فقه،شرط رفع و کاهش مسئولیت،شرط نامشروع است؟
باتوجه به مطالبی که در مرود شرط نامشروع از دیدگاه فقه بیان نموده‌ایم،شرط رفع‌ و کاهش مسئولیت قراردادی،یک شرط نامشروع نیست.
چون اولا:این شرط نه موجب می‌شود که متعاقدین حرامی را مرتکب شوند،و یا واجبی را ترک کنند،و نه موجب می‌شود که حلالی را حرام و یا حرامی را بر خودشان‌ حلال کنند ثانیا:نه تنها این شرط مخالفتی با کتاب و سنت ندارد،بلکه بعضی از مصادیق‌ در فقه وجود دارد که موافق با کتاب و سنت ست،مانند شرط برائت از ضمان عیوب‌ مخفی و یا برائت امین از ضمانت در صورت تعدی و تفریط که نوعی شرط رفع‌ مسئولیت به حساب می‌آیند.ثالثا:احکام شرع گاه از اموری است که اختیار و تسلط بر آن‌ها از طرف توافق کنند،مانند حقوق و اموال که چون اختیار آن به دست شرط کننده است،می‌تواند هرگونه تصرفی که بخواهد انجام دهد و اشتراط در این‌گونه موارد برخلاف شرع نیست‌38و احکام مسئولیت قراردادی هم از آن جهت که موضوع آن مال‌ و حقوق مالی است،اختیار آن به دست متعاقدین است و می‌توانند هر تصمیمی بگیرند. در نتیجه می‌توانند برخلاف آن توافق کنند و شرط رفع و کاهش مسئولیت را بناگذاری‌ کنند.
-شرط نامشروع از دیدگاه حقوق موضوعه
در حقوق موضوعه شرط نامشروع به شرط مخالف قانون اطلاق می‌شود،و به همین‌ جهت برخی معتقدند که مرزی میان«شرع»و«قانون»وجود ندارد.اما باید دانست که‌ «مشروع»مفهومی عام‌تر و دامنه‌ای وسیع‌تر از«قانون»دارد.39به هرحال در نامشروع
--------------------------------------------------------------------------------
بودن شرطی که مخالف قانون است شکی نیست.اما باید برخلاف کدام دسته از قوانین موضوعه نمی‌توان آن شرط کرد و شرط خلاف آن نامشروع و خلاف قانون تلقی‌ می‌شود؟
همانگونه که قبلا بیان شد قوانین موضوعه ما به یکی اعتبار به دو دسته تقسیم‌ می‌شود:1-قوانین امری 2-قوانین تکمیلی و بررسی کردیم که شرط یا قراردادی که‌ مخالف قوانین امری باشد،نامشروع تلقی می‌شود،نه شرطی که مخالف با قوانین‌ تکمیلی است.بر این اساس باید بررسی کنیم که:
آیا شرط رفع و کاهش مسئولیت قراردادی از دیدگاه حقوق موضوعه نامشروع است؟
هم‌چنان‌که گذشت،قواعد مربوط به مسئولیت قراردادی،به دلیل این‌که براساس‌ منافع خصوصی افراد وضع شده است،جزء قواعد تکمیلی است نه امری؛برهمین‌ مبنا،شرط مخالف با قوانین مربوط به مسئولیت قراردادی،شرط نامشروع و خلاف‌ قانون تلقی نمی‌شود،در نتیجه شرط رفع و کاهش مسئولیت قراردادی از دیدگاه حقوق‌ هم نامشروع نیست.
برخی از نویسندگان در توجیه مشروعیت شرط رفع و کاهش مسئولیت گفته‌اند: شرط مزبور نمی‌تواند نامشروع باشد،زیرا چنان‌چه عقد به‌طور صحیح واقع شده‌ باشد،باید شرط را که در رابطه اب ماهیت قرارداد است و مربوط به امری خارج از قرارداد نیست،معتبر و مشروع تلقی نماییم.40باکمی دقت در این توجیه به بطلان آن پی‌ خواهیم برد،زیرا رابطه بین صحت عقد و صحت شرط اگر یک رابطه مستقیم باشد، نتیجه آن این است که صحت و فساد شرط مبتنی بر صحت و فساد عقد باشد؛یعنی‌ هرگاه عقد صحیح بود شرط هم صحیح باشد و هرگاه عقد فاسد بود،شرط هم فاسد تلقی گردد(و موردی نخواهیم داشت که شرط باطل باشد،ولی عقد صحیح باشد)حال‌ آن‌که همه حقوق‌دانان و نیز قوانین همه کشورها،از جمله قوانین کشور ما(مواد 232 و 233 قانون مدنی)چنین رابطه‌ای بین عقد و شرط قائل نیستند،بلکه در بعضی موارد بین‌ عقد و شرط رابطه‌ای نیست و آن در موردی است که شرط فاسد باشد ولی مفسد نباشد (ماده 232 قانون مدنی)ودر بعضی موارد حتی برعکس نظر نویسنده،صحت و فساد عقد مبتنی بر صحت و فساد شرط است و آن در مواری است که شرط علاوه بر فاسد
--------------------------------------------------------------------------------
بودن،مفسد هم باشد(ماده 233 قانون مدنی).
3)تطبیق شرط رفع و کاهش مسئولیت قراردادی با ماده 233 قانون مدنی
در ماده 233 قانون مدنی آمده است:«شروط مفصّله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:1-شرط خلاف مقتضای عقد؛2-شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به‌ عوضین شود.
1-3)شرط خلاف متقضای عقد
فقه و حقوق بر این تأکید دارند که شرط نباید خلاف مقتضای عقد باشد وگرنه علاوه‌ بر بطلان شرط،عقد هم باطل خواهد شدو ما در این‌جا به چند واژهء مرتبط با بحث‌ اشاره می‌کنیم:
الف-مفهوم متقضی به‌معنای اعم:هرعامل مؤثر که در صورت عدم مانع بتواند منشأ اثر شود،مقتضی نامیده می‌شود.41
ب-مفهوم مقتضی به‌معنای خاص(در عقود):برخی گفته‌اند:مقتضی در عقود عبارت است از آن موضوع اساسی،که عقد به خاطر آن واقع شده و بدون آن ماهیت‌ خود را از دست می‌دهد.42البته به نظر می‌رسد که این تعریف نقض دارد،چون فقط شامل مقتضای ذات می‌شود مقتضای اطلاق را در برنمی‌گیرد،پس باید طوری تعریف‌ را ارائه کرد که هم جامع باشد و هم مانع.به نظر می‌آید در تعریف مقتضای عقد باید گفت:«هرعقد به مجرد تحقق،آثاری به دنبال داشته و اموری را مقتضی است که این‌ امور و آثار را مقتضیات عقد نامند.»43تا هم شامل مقتضای ذات و هم شامل مقتضای‌ اطلاق شود.
ج-مقتضای ذات عقد:آن دسته از امور و آثاری است که ریشه و حیات عقد به‌ آن‌ها بستگی دارد؛یعنی مورد انشای عقد است و بدون آن عقد محقق نمی‌شود؛مانند تملیک مبیع در عقد بیع و یا تملیک منفعت در عقد اجاره‌44و منظور از شرط خلاف‌ مقتضای ذات عقد،شرطی است که با آن چه ذات و طبیعت عقد اقتضا می‌کند،منافات‌ داشته باشد.45
د-مقتضای اطلاق عقد:آن دسته آثاری است که از ماهیت عقد نمی‌جوشد بلکه‌ عقد به حسب اطلاق و بدون قید و شرط بودن خود،چنین آثاری را به دنبال دارد؛مثلا
--------------------------------------------------------------------------------
اگر بیع به نحو اطلاق و بدون شرط واقع شود،اقتضایش این است که ثمن حال و نقد باشد،و اگر در ضمن عقد،تأجیل را شرط کنند این شرط از مقتضای اطلاق جلوگیری‌ می‌کند.46
هـ-تفاوت مقتضای اطلاق عقد با مقتضای ذات عقد:تفاوت عمده این دو،صحت یا فساد شرط مخالف است؛یعنی اگر شرطی با مقتضای ذات عقد مخالف بود،هم باطل‌ است و هم مبطل،چون در این صورت انشای دو امر متناقض لازم می‌آید که عقلا ممتنع‌ خواهد بود البته در این مورد تعبیر«مبطل»مبنی بر مسامحه در تعبیر است،چون در واقع‌ عقدی محقق نمی‌شود،تا باطل گردد47؛به عبارت دیگر،اجتماع صحت عقد و صحت‌ شرط ممکن نیست.48ولی اگر شرط با مقتضای اطلاق عقد مخالف باشد،صحیح‌ است؛چون این نوع شرط مخالف ماهیت عقد نیست تا تناقض در انشا پیش آید،لذا دلیلی بر فساد این قبیل شروط نداریم.49
حال آیا شرط رفع و کاهش مسئولیت قراردادی مخالف با مقتضای ذات عقد است؟
باتوجه به تعریف مقتضای ذات و باامعان نظر در دلیل بطلان شرط خلاف آن، می‌توا گفت:شرط رفع و کاهش مسئولیت موقعی می‌تواند مخالف با مقتضای ذات‌ باشد که خود«مسئولیت»جزء ذات عقد مورد انشای عقد باشد،تا تناقض در انشا پیش‌ آید و در نهایت حکم به بطلان آن داده شود.حال آن‌که همه حقوق‌دانان و فقها معتقدند،«مسئولیت قراردادی»جزء آثاری نیست که حیات عقد به آن بستگی دارد،و مورد انشای عقد است بلکه جزء آثار حصال از تخلف در انجام تعهدات قراردادی و یا تأخیر در آن می‌باشد.به همین دلیل برخی معتقدند که«مسئولیت»اصلا جزء آثار قرارداد نیست بلکه یک تعهد مستقل است.
در هرحال حتی اگر مسئولیت قراردادی را با واسطه جزء آثر قرارداد بشماریم،باز جزء آن دسته از آثار نیست که ماهیت عقد را تشکیل دهد لذا متعاقدین می‌توانند برخلاف آن تراضی کنند.
نتیجه این‌که:شرط رفع و کاهش مسئولیت قراردادی،مخالف با مقتضای ذات عقد نیست و از این جهت،باید به صحت آن حکم کرد.
--------------------------------------------------------------------------------
2-3)شرط مجهول
شرط مجهول،شرطی است که مورد آن مبهم و نامشخص باشد؛به‌عنوان مثال،بایع‌ بگوید:«مال را فروختم به شرط این‌که در قبالش چیزی به من بدهی.»
لازم به ذکر ـاست که:اولا:بطان عقد،گاه به خاطر نامعین بودن مورد معامله و گاه به‌ واسطه شرط مجهول است.
ثانیا:هر شرط مجهولی مبطل عقد نیست مگر در موارد خاص که موجب جهل به‌ عوضین و ابهام مورد معامله گردد،چون شرط امری است تبعی؛و اصالتا مقصود نیست، در نتیجه اصولا مجهول بودن آن به اصل معامله سرایت نمی‌کند.
با حفظ این مقدمه،آیا شرط رفع و کاهش مسئولیت،شرط مجهول است؟
شاید بتوان شرط رفع و کاهش مسئولیت را از آن جهت که هنوز مسئولیتی ایجاد نشده و میزان آن مشخص نیست،مجهول تلقی کرد؛ولی همان‌گونه که گذشت:
اولا:شرط رفع و کاهش مسئولیت،به خاطر مجهول بودن،شرط باطل نیست چون‌ دلیلی بر اعتبار معلوم بودن این شرط،موجود نیست.
ثانیا:بر فرض اگر قائل به بطلان شرط شویم،سبب بطلان عقد نمی‌شود.،چون شرط مجهولی مبطل است که جهالت به آن،به جهل در عوضین منتهی شود،حال آن‌که‌ جهالت در موضوع شرط رفع مسئولیت،هیچ لطمه‌ای به عوضین نمی‌زند بلکه در همه‌ حال عوضین معلوم و مشخص است،چون مسئولیتی که در اثر نقض تعهدات قراردادی‌ ایجاد می‌شود،در میزان و کیفیت عوضین تأثیری ندارد،تا بگوییم مجهول بودن‌ مسئولیت،سبب مجهول شدن عوضین شده است.
ثالثا:شرط رفع و کاهش مسئولیت اگرچه در حال حاضر مجهول است ولی در آینده‌ منتهی به علم خواهد شد و از این جهت نیز اشکال مدفوع است.نتیجه این‌که شرط یاد شده،نه باطل است و نه مبطل و در صحت آن تردیدی نیست.
ب-اخلاق حسنه
دومین مانع اصلی آزادی اراده که مخالفت با آن به مخالفت با نظم عمومی منجر می‌شود،اخلاق حسنه است.در این بحث برای اثبات این‌که آیا شرط رفع و کاهش‌ مسئولیت قراردادی مخالف با اخلاق حسنه است یا خیر،باید مفهوم اخلاق حسنه و
--------------------------------------------------------------------------------
قراردادهای مخالف با آن تا حدی که نیاز این مقاله را رفع کند،شکافته شود.
1)مفهوم اخلاق حسنه
اخلاق حسنه،مجموعه قواعدی است که یک ملت معین،در یک زمان و مکان بر اساس فطرت و ناموس اخلاقی و به سود روابط اجتماعی،خود را ملزم به تبعیت از آن‌ می‌دانند.این فطرت و ناموس اخلاقی از عوامل متعددی همانند اعتقادات موروثی، عادات اصیل،الهامی که بشر به واسطه آن خیروشر را از هم تمییز می‌دهد،و دین که در کیفیت آن نقش بزرگی دراد،تولد می‌یابد و مردم در مقابل آن خضوع می‌کنند،و هرچند قانون آن‌ها را به این عوامل امر نکند.50
پس اخلاق حسنه در هرقوم،ترکیبی از رسوم اجتماعی،تعالیم مذهبی و داوری‌های‌ عقلی است که وجدان عمومی را تشکیل می‌دهد.51
2)قراردادهای مخالف اخلاق حسنه‌52
بعد از روشن شدن مفهوم اخلاق حسنه،گفتنی است برخی از قراردادها به خاطر مخالفت‌ با اخلاق حسنه باطل‌اند،از جمله:
1-قراردادهای مربوط به روابط جنسی نامشروع:هرقراردادی که برای ایجاد روابط جنسی نامشروع منعقد شود،به دلیل مخالفت با اخلاق حسنه باطل است.مانند تعهد پرداخت پول یا هبه یا قرض به‌عنوان پاداش به زنی که حاضر به همخوابی با مردی‌ بیگانه شده است،یا تعهداتی که به منظور راضی ساختن او به برقراری روابط نامشروع یا الزام به حفظ آن انجام می‌شود.هم‌چنین تعهداتی که زمینه ایجاد روابط جنسی بین دو فرد را تسهیل کند.
2-قراردادی که برای ایجاد و حفظ اماکن فساد:این نوع قراردادها هم به دلیل مخالفت با اخلاق حسنه،باطل هستند؛مانند فروش و اجاره مال غیرمنقول به منظور دایر کردن‌ قمارخانه،دادن قرض و عاریه برای اداره کردن آن،اجاره کردن اشخاص برای خدمت‌ در فاحشه خانه.
3-قراردادهای مربوط به قمار و گروبندی:قراردادهای مربوط به قمار دو دسته است: یک دسته از آن‌ها به دلیل مخالفت با قانون امری،باطل است که عبارت از قراردادهایی‌ است که به اصل قمار و گروبندی مربوط می‌شود؛چون قانون در این زمینه تصریح دارد.
--------------------------------------------------------------------------------
و موادی مانند ماده 654 قانون مدنی مقرر می‌دارد:«قمار و گروبندی باطل و دعاوی‌ راجع به آن مسموع نخواهد بود..»اما بطلان دسته دیگر به دلیل مخالفت با اخلاق‌ حسنه است؛مانند قراردادهایی که به منظور تأمین وسایل قمار و تشویق به آن معتقد می‌شود.
آیا شرط رفع و کاهش مسئولیت،شرط مخالف اخلاق حسنه است؟
با ملاحظه و بررسی کوتاهی که در زمینه اخلاق حسنه(اعم‌از مفهوم و مصادیق‌ مخالف با آن)به عمل آمد،تردیدی باقی نمی‌ماند که شرط رفع مسئولیت مخالف با اخلاق حسنه نیست؛چون موضوع اخلاق حسنه نشئت گرفته از دین،اعتقادات، عادات و آداب و رسوم است و مردم خود را براساس فطرت و ناموس اخلاقی،ملزم به‌ تبعیت از آن می‌دانند،ولی موضوع مسئولیت قراردادی از عوامل ایجاد کننده اخلاق‌ حسنه،ناشی نمی‌شود تا شرط مخالف آن،مخالف اخلاق حسنه محسوب و در نهایت‌ مخالف نظم عممی قلمداد شود،بلکه قانون مفهوم و محدوده آن را مشخص کرده‌ است،و شرط خلاف آن باید مخالف قانون محسوب و بر این مبنا باطل شود.ما هم در جای خود ثابت کردیم که شرط رفع و کاهش مسئولیت مخالف قانون نیست.
مبنای دوم:دیدگاه اقتصادی
دومین مبنای موافقین شرط رفع مسئولیت،این است که شرط مذکور منافع اقتصادی‌ برای جامع به همراه دارد.با این توضیح که:امروزه فعالیت‌های اقتصادی از سیطره افراد حقیقی بیرون رفته و تحت سلطهء شرکت‌های بزرگ و حتی چند ملیتی قرار گرفته است و حیات اقتصادی جامع به فعالیت‌ها،رشد و توسعه این نوع شرکت‌ها بتسگی دارد،و چه‌ بسا با ورشکسته شدن این دسته از اشخاص حقوقی،در نظام اقتصادی جامعه تزلزل‌ ایجاد شود.لذا امروزه منافع اقتصادی جامعه اقتضا می‌کند که شرط رفع و کاهش‌ مسئولیت را از ناحیه آن‌ها معتبر بدانیم.
به نظر بوریس استارک،53این شرط،خصوصا در شرکت‌هایی که کارکردن آن‌ها سبب خسارت مکرر و مهم می‌شود و بار مالی سنگینی را برای جبران خسارت به آن‌ها
--------------------------------------------------------------------------------
تحمیل می‌کند،لازم و ضروری است تا بتوان از این طریق امکان بقا را برای این دسته از شرکت‌ها فراهم کرد.
در هرحال،تکامل تجارت در دنیا امروز با این همه پیشرفت‌ها و توسعه تکنولوژی‌ نیاز مبرم به این شرط دارد،چون یکی از موانع سرمایه‌گذاری،ترس از خطر زیانی است‌ که همواره سرمایه‌گذار را تهدید می‌کند و اگر او بداند که این ترس،بدون مؤونه و با درج‌ یک شرط در قرارداد رفع می‌شود،یقینا با طیب خاطر و بدون دغدغه و تشویش،آن‌چه‌ را که در کیسه مالی خود دارد برای سرمایه‌گذاری مهیا می‌کند،تا علاوه بر نفعی که خود می‌برد برای جامعه هم منافعی را به ارمغان آورد.
علاوه بر این‌که اگر سرمایه‌گذار نتواند از طریق شرط رفع و کاهش مسئولیت،خطر زیان مالی را دفع کند،ناچار می‌شود از طریق بیمه،خود را از این خطر برهاند.اگرچه‌ بیمه کردن مسئولیت برای سرمایه‌گذار امنیت و آسایش می‌آورد ولی برای جامع یک‌ تالی فاسد مهم دارد؛و آن ایجاد تورم و افزایش سریع قیمت‌ها است.چون وقتی حق‌ بیمه پرداخت می‌شود به همان میزان به قیمت اصلی کالا اضافه می‌شود و این خود زیانی‌ است که به افراد جامعه و مصرف‌کنندگان وارد می‌شود.پس باتوجه به نیازهای اقتصادی‌ جامعه و جلوگیری از رشد قیمت‌ها،تردیدی در صحت شروط رفع و کاهش مسئولیت‌ قراردادی باقی نمی‌ماند جز در مواری که قانون گذار ممنوع کرده و یا به ضرر منافع و مصالح جامعه باشد.
مبنای سوم:عرف و رویه علمی
عرف هم از دیدگاه حقوق و هم از دیدگاه فقه از اعتبار خاصی برخوردار است تا آن‌جا که در فقه،قضات برای حل مسائل حقوقی مکررا به عرف و عادت ارجاع داده‌ شده‌اند.قانون مدنی هم صرف‌نظر از مواردی که به تصریح قانون،در صورت اختلاف‌ نظر در تفسیر و مراد قانون،عرف و عادت،حل مشکل را به عهده دارد،موارد بسیاری‌ نیز در متن قانون به صراحت ارجاع به عرف و عادت داده شده است(همانند مواد 68، 224،225 و...قانون مدنی)
بر این اساس،استناد به عرف در مورد شرط رفع و کاهش مسئولیت بی‌مناسبت
--------------------------------------------------------------------------------
نیست،چون وقتی برای احراز اعتبار شرط رفع مسئولیت به جامعه مراجعه می‌کنیم، می‌بینیم چنین شروطی وجود دارد و جامعه و عرف هم به آن اعتبار داده و مهر صحت به‌ پای آن زده است.نمونه آن در قراردادهای تجاری وامور مالی است،و در این‌گونه موارد می‌توان مشاهده کرد که شرکت‌های تجاری،و یا حتی شرکت‌های دولتی،با تنظیم‌ قراردادهای الحاقی،چگونه برای فرار از مسئولیت و تثبیت و بقای منافع خودبه پذیرش‌ این شروط تن در می‌دهند.
مهم‌تر آن‌که امروزه این امر در یک رقابت بین‌المللی خصوصا در زمینه حمل‌ونقل‌ دریایی اهمیت آن به خوبی آشکار شده است.تا آن‌جا که کشورهایی که چنین شرطی را نپذیرفتند.در مقابل کشورهای دیگر،توان مقابله ندارند؛به‌عنوان مثال،54در حقوق‌ انگلستان شرط رفع و کاهش مسئولیت پذیرفته شده است در نتیجه هزینه‌های حمل و نقل به‌طور محسوسی کاهش می‌یابد.در مقابل متصدیان حمل‌ونقل فرانسوی به دلیل‌ عدم پذیرش شرط رفع و کاهش مسئولیت از طرف قانون گذار فرانسه،نتوانسته‌اند در مقابل این رقابت استقامت کنند،زیرا مجبورند مسئولیت خود را بیمه کنند و همین سبب‌ افزایش هزینه حمل‌ونقل می‌شود و هنگامی که هزینه افزایش یابد به دنبال آن مشتریان‌ کم‌تری نسبت به رقیبان خود خواهند داشت و در نهایت ممکن است به ورشکسته شدن‌ آن‌ها بینجامد.
نتیجه
با بررسی‌های لازمی که در بعد نفی مبانی مخالفین و اثبات مبانی موافقین به عمل‌ آمد،معلوم شد،صحت شرط رفع و کاهش مسئولیت را می‌توان به‌عنوان یک اصل‌ پذیرفت،چون ثابت کردیم:
1-شرط رفع و کاهش مسئولیت،اسقاط ما لم یجب نیست؛
2-این شرط تطبیقی کامل با اصل پذیرفته شده آزادی اراده در فقه و حقوق موضوعه‌ دارد،چون دو امر به اثبات رسید:
الف-وجود مقتضی(حاکمیت اراده)؛
ب-عدم وجود مانع(یعنی مخالفت نظم عمومی)،که نشئت گرفته از قانون و اخلاق
--------------------------------------------------------------------------------
حسنه است؛به تعبیر دیگر،ثابت کردیم که شرط رفع و کاهش مسئولیت نه مخالف‌ قانون است و نه اخلاق حسنه.
3-شرط رفع و کاهش مسئولیت،ریشه در منافع اقتصادی جامعه دارد.
4-شرط رفع و کاهش مسئولیت یک امر پذیرفته شده عرفی است.
اما با این حال باید پذیرفت که اصولا،هراصل،استثناهایی نیز دارد که ما استثناهای‌ این اصل را تحت عنوان موارد بطلان شرط رفع و کاهش مسئولیت مطرح می‌کنیم.
مبحث سوم:موارد بطلان شرط رفع و کاهش مسئولیت
الف-شرط رفع وکاهش مسئولیت در تقصیر عمدی و سنگین
1)مفهوم تقصیر عمدی
باتوجه به تعریفی که برخی از حقوق‌دانان از تقصی عمدی نسبت به تعهدات‌ قراردادی ارائه داده‌اند،می‌توان تعریف عام‌تری را ارائه داد تا شامل همه مصادیق تقصیر عمدی شود و آن این است که تقصیر عمدی عبارت است از:«امتناع عمدی فرد از انجام‌ تعهداتی که می‌بایست انجام دهد و انجام عمدی تعهداتی که نمی‌بایست انجام دهد.»در تقصیر عمدی«قصد اضرار به داین»شرط تحقق تقصیر شمرده نشده است،چون هدف‌ متعهد از نقض تعهدات،تحقق مصلحت شخصی او است،نه قصد اضرار به دیگری.55
2)مفهوم تقصیر سنگین
مفهوم تقصیر سنگین از جمله مفاهیمی است که قانون گذاران و رویه قضایی از آن‌ تعریفی نکرده‌اند.در حقوق ایران اصولا چنین تقسیم‌بندی‌ای وجود ندارد،لذا عدم‌ تعریف از باب سالبه به انتفای موضوع است.در کشورهای دیگر که این تقسیم‌بندی‌ وجود داشته و قانون گذار هم آن را پذیرفته است نیز تعریفی به دست داده نشده است، لذا برای ارائه یک تعریف مشترک می‌توان با مراجعه به نظریات حقوق‌دانان آن‌ کشورها56آن را چنین تعریف کرد:تقصیر سنگین،تقصیری است که عمدی و ارادی‌ نیست ولی مرتکب آن چنان رفتار کرده و بی‌مبالاتی از خود نشان داده است که گویی آن‌ کار را اراده کرده و عمدا انجام داده است.
3-تفاوت تقصیر سنگین و تقصیر عمدی
--------------------------------------------------------------------------------
باتوجه به بررسی‌ای که از این دو مفهوم به عمل آمده،می‌توان تفاوت‌های ذیل را بیان‌ نمود:
1-تقصیر عمدی،ارادی،ولی تقصیر سنگین غیر ارادی است‌57؛یعنی برای نقض‌ تعهد در تقصیر عمدی،اراده شرط است ولی در تقصیر سنگین شرط نیست.؛58
2-تقصیر عمدی مستلزم«سوء نیت»است(یعنی علم به خسارتی که به متعهد له‌ وارد خواهد شد)در حالی که تقصیر سنگین هرقدرهم فاحش باشد،متضمن آن نیست.
3-تشخیص تقصیر عمدی ضرورتا به‌طور«شخصی»انجام می‌گیرد؛بدین معنا که‌ در هر مورد باید وضع درونی و روانی مقصر جهت تشخیص مسئولیت بررسی شود، بدون این‌که با یک فرد نوعی(یک انسان متوسط)مقایسه شود،در حالی که در تقصیر سنگین بررسی و تشخیص دارای جنبه نوعی است و رفتار مختلف با رفتار یک انسان‌ متوسط و متعارف مقایسه می‌شود.59
4)توجیه الحاق تقصیر سنگین به تقصیر عمدی
در مورد الحاق تقصیر سنگین به تقصیر عمدی چنین استدلال کرده‌اند:«اگر تقصیر سنگین در حکم تقصیر عمدی نباشد،ممکن است متعهد عمدا نقض قرارداد کند و چون اثبات عمد که امری درونی است دشوار می‌باشد،از مسئولیت معاف تلقی شود». پس ناچار باید پاره‌ای از تقصیرهای سنگین و اغماض ناپذیر را که عرف در حکم عمد می‌داند،مشمول این قاعده کرد؛به تعبیر دیگر،الحاق سنگین به تقصیر عمدی‌ مانع از آن است که دارنده مسئولیت،خود را به نادانی و جهالت بزند و در پناه آن از مسئولیت دور بماند.60
5)مبنای بطلان شرط رفع و کاهش مسئولیت در تقصیر عمدی و سنگین
در مورد عدم اجرای شرط رفع و کاهش مسئولیت در صورت ثبوت تقصیر عمدی‌ سه مبنا وجود دارد.
مبنای اول:حسن نیت
بی‌گمان دوطرف،همه شروط را بر این مبنا می‌پذیرند که در رفتار خود با یکدیگر با «حسن نیت»رفتار کنند و از حیله و تقلب بپرهیزند،این بنای ضمنی،قید تراضی درباره‌ شرط عدم مسئولیت نیز هست و تجاوز به عمد را از شمول آن خارج می‌سازد.61
--------------------------------------------------------------------------------
مبنای دوم:نظم عمومی
در صورت ارتکاب تقصیر عمدی،توافق بر رفع مسئولیت یا تحدید مسئولیت‌ متعهد،برخلاف نظم عمومی و باطل است‌62و شرط عدم مسئولیت نمی‌تواند از تعهد او نسبت به جبران خسارت بکاهد،زیرا در یک جامعه منظم،هیچ‌کس حق ندارد در پناه‌ قراردادی که به سود خود تحصیل کرده است،در ضرر زندن به دیگران آزاد باشد و فراهم‌ آوردن زمینه بدطینتی و مردم آزاری از نمونه‌های بارز تجاوز به نظم عمومی است.63
مبنای سوم:شرط ارادی محض
هرگاه متعهد مسئول تقصیر عمدی خود نباشد،در واقع اجرای قرارداد بستگی به‌ میل و تصمیم یک جانبه او خواهد داشت؛به تعبیر دیگر،آزاد خواهد بود قرارداد را اجرا کند یا نکند واین‌گونه شرطی با طبیعت قرارداد ناسازگار و باطل است.64
به بیان سوم،برخی از حقوق‌دانان برای بطلان این نوع شرط به نظریه«شرط ارادی» استناد جسته‌اند؛یعنی هرگاه شرط رفع یا کاهش مسئولیت در قرارداد وضع شود،این‌ قرارداد،به قراردادی تبدیل می‌شود که معلق بر یک شرط ارادی محض است.65
در تعریف شرط ارادی محض یا شرط ارادی مطلق گفته‌اند:«شرطی است که ممکن‌ است در آینده واقع شود و اجرای عقد را موقوف به اراده یکی از متعاقدین می‌کند؛و اگر آن عاقد،متعهد باشد،شرط باطل است،به‌طور مثال:من خانه‌ام را به شما می‌فروشم، به شرط این‌که بخواهم.66
نقد و بررسی
به نظر می‌رسد،نه مبنای اول کار ساز هست نه مبنای سوم،چون این مبنا هرچند می‌توانند نتایج خوبی داشته باشند ولی نمی‌توانند زمینه را برای بطلان مطلق این‌گونه‌ شروط آماده کنند،در نتیجه بطلان چنین شروطی به خاطر این است که مخالف با نظم‌ عمومی است،چون این نوع شروط زمینه را آماده می‌کند که شخص به راحتی و به‌طور عمد،با ریشه و اصل قانون جامعه مخالفت ورزد و از این جهت اعتماد در معاملات، متزلزل شود.
--------------------------------------------------------------------------------
ب-شرط عدم مسئولیت در مورد ضرر به اشخاص
اگر حقوق‌دانان،صحت شرط رفع و کاهش مسئولیت را در حیطه ضررهای مالی‌ می‌پذیرند و لذا شرط رفع و کاهش مسئولیت را حتی در موردی که مسئولیت،ناشی از خطای سبک باشد(در محدوده ضرری که به تمامیت شخص وارد می‌شود)باطل‌ می‌دانند،خواه خسارت مربوط به سلامت جسمی او باشد،مانند صدمات بدنی و یا سلامت معنوی او مانند آزادی،شرف و آبرو.67
پاره‌ای از نویسندگان در این مورد نیز شرط را مشروع می‌انگارند و استدلال می‌کنند که مرجع شرط در این‌گونه مسئولیت‌ها نیز معاف شدن از پرداخت مبلغی پول است و تفاوتی با سایر مسئولیت‌های مالی ندارد.68
اما باید پذیرفت که چنین استدلالی قابل‌قبول نیست.چون حیثیت،آبرو،آزادی و سلامت جسمی انسان خیلی بالاتر از این است که بتوان آن را در دایره معامله و قرارداد، گنجاند.
به عبارت دیگر،سلامت اشخاص اعم‌از سلامت جسمی و معنوی متعلق به نظم‌ عمومی است.چون نظم عمومی و مصلحت جامعه حکم می‌کند که باید در جهت حفظ انسان و جمیع حقوق وی نهایت تلاش را انجام داد،و این شرط سبب می‌شود که افراد به‌ حقوق و شئون انسانی دیگران را احترام نگذارند،و در رعایت آن کوتاهی کنند،و به همین‌ دلیل هیچ‌کس حق ندارد درنفس،حیات،جسم،شرف،شعور و عواطف خویش‌ تصرف غیرمجازی انجام دهد،در نتیجه هرتصرفی که موجب تجاوز به سلامت انسان‌ شود،باطل است.69البته،این ملاک را در پاره‌ای از قوانین نیز می‌توان مشاهده کرد.
در ماده 118 قانون دریایی(مصوب 1343)می‌خوانیم:«در صورتی که قبل از وقوع‌ حادثه موجد خسارت،در قرارداد،شروطی به منظور برئ ساختن متصدی حمل در مقابل مسافر(و نماینده او و وارث یا اشخاصی که تحت تکفل او است)شده باشد،و یا در مورد تحدید مسئولیت‌ها مبلغی کم‌تر از آن‌چه در این فصل ذکر گردیده،تعیین شده یا در مواردی که اثبات امر به عهده متصدی حمل باشد،تغییری داده شود و یا آن‌که شرط شود که اختلافات به داوری یا دادگاه مخصوص ارجاع گردد،شرایط مذکور باطل است، ولی مبطل قرارداد که تابع این فصل است نخواهد بود.»
--------------------------------------------------------------------------------
در پیمان ورشو 1929 نیز شرط عدم مسئولیت نسبت به مسافران هواپیما باطل‌ شناخته شده است.در حمل‌ونقل زمینی(راه آهن و اتومبیل)حکم صریحی وجود ندارد،ولی از لحن ماده اول قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسائل نقلیه‌ موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث(مصوب 1347)و به‌ویژه از تکلیف مربوط به‌ بیمه کردن این مسئولیت،چنین برمی‌آید که شرط عدم مسئولیت اثری در ضمان‌ دارندگان و معاف کردن ایشان از بیمه ندارد بدین ترتیب،اگر پزشکی پیش از آغاز درمان‌ از بیمار تحصیل برائت کند،این شرط او را از فرض مسئولیت در قانون دیات می‌رهاند، ولی در صورتی که ثابت شود در انجام وظایف خود مرتکب تقصیر شدهاست،شرط برائت،ضمان او را از بنی نمی‌برد.70البته قانون گذار ایران در ماده 60 قانون مجازات‌ اسلامی بر این اصل کلی یک استثنا وارد کرده است و آن عد مسئولیت پزشک در صورت تحصیل برائت از مریض یا ولیّ او،قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی‌ است.71
--------------------------------------------------------------------------------
پی نوشت
(1).ناصر،کاتوزیان،وقایع حقوقی،(چاپ اول:تهران،نشر یلدا،1371)ص 148.
(2).جمال الدین،زکی محمود،مشکلات المسئولیة المدنیه،(مصر،قاهریه،مطبعه جامعة القاهر،1987 م.) ج 2 ص 40 و ر ک:محمد جعفر جعفری لنگرودی،دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت(چاپ اول: تهران،بنیاد راستاد،2537)ج 1،ص 988.
(3).جمال الدین،زکی محمود،همان.
(4).محمد جعفر جعفری لنگرودی،همان ص 143.
(5).ناصر،کاتوزیان،همان،ص 149.
(6).ماده 691 قانون مدنی.
(7).سید حسن امامی،حقوق مدنی(چاپ یازدهم:تهران،کتابفروشی اسلامیه،1374)ج 2،ص 172.
(8).محمد نجفی،جواهر الکلام(چاپ هفتم:بیروت،داراحیاء التراث العربی)ج 27،ص 146.
(9).محمد جمال الدین مکی عاملی،اللمعة الدمشقیه(بیروت،دار العالم الاسلامیج 4،ص 268.
(10).احتمال دوم حواز صحت این شرط است،به دلیل این‌که این شرط برای مستعیر به منزله اذن در اتلاف‌ است و لذا مسئولیتی به عهده او نخواهد آمد.
(11).ناصر،کاتوزیان،همان،ص 150.
(12).اسد الله امامی،جزوه درسی حقوق مدنی 7(دانشگاه تهران،مجمع آموزش عالی قم،سال تحصیلی‌ 73-72).
(13).ناصر،کاتوزیان،همان ص 149.
(14).جمال الدین،زکی محمود،همان ص 50.
(15).سید حسن امامی،قرارداد عدم مسئولیت،مجله دانشکده حقوق،سال 1256،ش 5،ص 7 و محمد جعفر،جعفری لنگردودی،حقوق تعهدات،ج 1،ص 320.
(16).جمال الدین،زکی محمود،همان.
(17).ماده 6 قانون آیین دادرسی مدنی:«عقود و قراردادهایی که مخل نظام عمومی یا برخلاف اخلاق حسنه‌ است،در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست.
(18).ماده 975 قانون مدنی:«محکمه نمی‌تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف‌ اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه‌دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف نظم‌ عمومی محسوب می‌شود به موقع اجرا گذارد اگرچه اجرای قوانین مزبور اصولا مجاز باشد.»
(19).عبد ا لرزاق احمد السنهوری،مصادر الحق(بیروت،دار لاحیاء التراث العربی،1954 م.)ج 3،ص 81 و همو،الوسیط(بیروت،دارلاحیاء التراث العربی،1952 م.)ج 1،ص 399.
(20).ناصر کاتوزیان،مقدمه عل حقوق(چاپ بیست و دوم:تهران،شرکت انتشارات،1376)ص 161.
(21).میر عبد الفتاح حسین مراغی،العناوین(چاپ دوم:قم،مؤسسه النشر الاسلامی،1417 ق.)،ج 1.
(22).ناصر کاتوزیان،همان.
(23).برای تفصیل مطلب ر ک:صادق عبدی،مبانی فقهی و حقوقی شرط عدم مسئولیت قراردادی،پایان‌ نامه.
(24).عبد الحمید امیری قائم مقامی،حقوق تعهدات(تهران،دانشگاه تهران،2536)ج 1،ص 155 و ناصر کاتوزیان،قواعد عمومی قراردادها(چاپ اول:تهران،انتشارات بهنشر،1368)ج 1،ص 155.
(25).عبد الحمید،امیری قائم مقامی،همان،ج 2،ص 38.
--------------------------------------------------------------------------------
(26).ماده 221 قانون مدنی و ماده 391 قانون تجارت و بند 8 ماده 54 قانون دریایی ایران.
(27).مرتضی انصاری،مکاسب(تبریز،مطبعه اطلاعات،1375 ق.)ج 2،ص 277؛سید میرزا حسن موسوی‌ بجنوردی،القواعد الفقهیه(قم،مؤسسه اسماعیلیان،1371)ج 3،ص 227 و امام خمینی،کتاب البیع‌ (چاپ چهارم،قم،مؤسسه اسماعیلیان،1368)ج 5،ص 151 به بعد.
(28).مصطفی عدل،حقوق مدنی(چاپ هفتم:تهران،انتشارات امیر کبیر،1342)ص 141.
(29).. Starck Boris,Civil:Oblifgation,No 2140
(30).ناصر کاتوزیان،وقایع حقوقی،ص 149 و ر ک:میشل لوراسا،مسئولیت مدنی ترجمهء محمد اشتری‌ (چاپ اول:تهران،نشر حقوقدان،1375)ص 159 و Stracl Boris,op.cit
(31).میشل لوراسا،همان.
(32).ملا احمد نراقی،عوائد الایام،ج 1،ص 48؛سید میرزا حسن موسوی بجنوردی،همان،ج 1،ص 227؛ مرتضی انصاری،همان و محمد علی توحیدی،مصباح الفقاهه،تقریرات درس آیة الله خوئی(چاپ‌ دوم:مطبعة سید الشهداء،1987 م.)ج 7،ص 312.
(33).مرتضی انصاری،همان.
(34).موسی خوانساری،منیة الطالب،(چاپ اول:قم،مؤسسة النشر الاسلامی،1418 ق.9ج 1،103.
(35).مرتضی انصاری،همان؛سید میرزا حسن موسوی بجنوردی،همان و محمد علی توحیدی،همان.
(36).میرزا سید حسن موسوی بجنوردی،همان،ص 229.
(37).مرتضی انصاری،همان،ص 280.
(38).سید مهدی علامه،شروط باطل(چاپ اول:اصفهان،انتشارات مانی،1375)ص 106.
(39).ناصر کاتوزیان،قواعد عمومی قراردادها،ج 2،ص 198.
(40).حشمت الله سماواتی،خسارت ناشی از عدم انجام تعهد(چاپ اول:تهران،انتشارات مولوی،1368) ص 72.
(41).محمد جعفر جعفری لنگردودی،ترمینولوژی حقوق(چاپ ششم:تهران،کتابخانه گنج دانش،1372) ص 677 و سید میرزا حسن موسوی بجنوردی،همان،ج 3،ص 234.
(42).ناصر کاتوزیان،حقوق مدنی(تهران،دانشگاه تهران،1353)ج 1،ص 253؛علی بن حسین کرکی، جامع المقاصد(چاپ اول:قم،مؤسسه آل البیت-علیهم السلام-1410 ق.)ج 4،ص 414 و سید محمد جواد عاملی،مفتاح الکرامه،(تهران،مطبعه رنگین،1335)ج 4،ص 735.
(43).سید مهدی علامه.همان،ص 142.
(44).ر ک:مصطفی عدل،همان،ص 1478؛سید علی حائری،شرح قانون مدنی(چاپ اول:تهران،وزارت‌ دادگستری،1328)ج 2،ص 100؛ملا احمد نراقی،عوائد الایام،ج 1،ص 49 و سید محمد جواد عاملی،مفتاح الکرامه،ج 4،ص 735.
(45).محمد حسین صفائی واسد الله امامی،حقوق خانواده(تهران،انتشارات دانشگاه تهران،1370)ج 1، ص 73.
(46).ر ک:ملا احمد نراقی:همان،ج 1،ص 50؛سید حسن امامی،حقوق مدنی،ج 1،ص 280 و مهدی‌ شهیدی،جزوه درسی حقوق تعهدات(تهران،دانشگاه شهید بهشتی،دانشکده حقوق)ص 66.
(47).سید علی حائری،همان،ج 2،ص 236.
(48).سید میرزا حسن موسوی بجنوردی،همان،ج 3،ص 236.
(49).سید علی حائری،همان،ص 101.
(50).عبد الرزاق احمد سنهوری،الوسیط،ج 1،ص 399 و همو،مصادر الحق،ج 3،ص 81.
(51).ناصر کاتوزیان،قواعد عمومی قراردادها،ج 1،ص 191.
--------------------------------------------------------------------------------
(52).عبد الرزاق احمد سنهوری،الوسیط،ج 1،ص 411 به بعد؛همو،مصادر الحق،ج 3،ص 90 به بعد،ناصر کاتوزیان،قواعد عمومی قراردادها،ج 1،ص 192 به بعد.
(53). Starck,Boris,lbid
(54).. lbid
(55).ر ک:جمال الدین زکی محمود،همان،ج 2،ص 83 و حسین صفائی،مفهوم تقصیر سنگین در ارتباط با شرط عدم مسئولیت،مجله حقوقی،سال 64،ش 4،ص 172.
(56).ر ک:حسین صفائی،«مفهوم تقصیر سنگین در ارتباط با شرط عدم مسئولیت،همان،ص 171 و جمال‌ الدین زکی محمود،همان،ص 97.
(57).حسین صفائی،همان،ص 97.
(58).جمال الدین زکی محمود،همان،ص 83.
(59).حسین صفائی،همان،ص 172.
(60).ر ک:همان،ص 168.
(61).ناصر کاتوزیان،وقایع حقوقی،ص 151.
(62).حسین صفائی،همان.
(63).ناصر کاتوزیان،وقایع حقوقی،ص 151.
(64).حسین صفائی،همان.
(65).ر ک:جمال الدین زکی محمود،همان،ص 54 و عبد الرزاق احمد سنهوری،مصادر الحق،ج 6، ص 118.
(66).محمد جعفر جعفری لنگردودی،ترمینولوژی حقوق،ص 380.
(67).جمال الدین زکی محمود،همان،ص 58.
(68).مارتی و رینو،ج 2،ش 564 مکرر،به نقل از:ناصر کاتوزیان،وقایع حقوقی،ص 151.
(69).جمال الدین زکی محمود،همان.
(70).ناصر کاتوزیان،قواعد عمومی قراردادها،ج 4،ص 326.
(71).ماده 60 قانون مجازات اسلامی:«چنان‌چه طبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نموده باشد،ضامن خسارت جانی یا مالی یا نقض عضو نیست و در موارد فوری‌ که اجازه گرفتن ممکن نباشد،طبیب ضامن نمی‌باشد.



:: موضوعات مرتبط: حقوق، فقه
ن : ميثم
ت : پنجشنبه هفتم دی 1391